mode alternatif de règlement de litige
Université de Yaoundé 2
FSJP
M 1 : DPr - DPu
Année académique
2019/2020
Modes Alternatifs de
Règlement des Litiges
Cours du Pr Banamba
Introduction
Nul ne peut se faire justice lui-même, nous rappelle l’adage. C’est la raison pour laquelle le monopole de la justice appartient à l’Etat. Ainsi, dans la société, lorsqu’il y a un litige, sa solution est normalement recherchée devant les tribunaux de l’Etat, parce que le rétablissement de la paix sociale passe par la procédure judiciaire.
C’est l’État qui organise la manière de gérer les litiges, de trancher les prétentions (demandes) respectives des parties quand elles estiment que leurs droits ont été violés. La fonction de juger est assurée par un service public, car la justice sert à satisfaire un intérêt général. Il s’agit bien de la justice étatique.
La justice étatique que l’on vient de décrire est celle qui tranche les litiges en droit, mais il y a d’autres manières de trancher les litiges. Cette tolérance correspond à une vision libérale de la justice ; l’État admet que certains litiges puissent être tranchés par les particuliers eux-mêmes : c’est dans ce cas qu’on parle de Modes Alternatifs de Règlement des Litiges (MARL). L’expression renvoie à une variété de techniques, de plus en plus nombreuses et les locutions (expressions) sont nombreuses pour désigner ces techniques. On parle aussi de modes alternatifs de règlement des conflits (MARC) ou de modes alternatifs de règlement des différends (MARD). En Common law, on les désigne sous l’expression Alternative Dispute Resolution (ADR)
Les parties peuvent généralement résoudre un différend de trois façons.
• Elles peuvent régler l'affaire entre elles en échangeant sur les diverses façons de mettre fin au différend.
• Elles peuvent demander à une tierce partie de les aider à trouver la meilleure solution.
• Elles peuvent demander à une tierce partie de prendre la décision à leur place.
Les deux premières stratégies de règlement donnent aux intéressés la possibilité de trouver une solution ensemble, parfois avec les conseils de leurs avocats. Les parties elles-mêmes dirigent le processus décisionnel et leur accord reflète le plus souvent leurs besoins et intérêts. Il s'agit du règlement des conflits par consensus, ou d’un règlement amiable. Chacune des parties peut y trouver son compte. On est dans ce cas en présence des modes non juridictionnels de règlement des litiges (Première Partie)
Lorsque les parties demandent à un tiers de prendre la décision pour elles, par exemple, dans un processus d'arbitrage ou un procès, chacune des parties soutient qu'elle a raison et que l'autre a tort. Ici, on est en présence de modes juridictionnels de règlement des litiges. Cependant, seul l’arbitrage est considéré comme un mode alternatif (Deuxième partie).
Ière Partie : Les modes non juridictionnels de règlement des litiges
On peut les classer en modes organisés par la loi (Titre 1) et en modes qui s’organisent en dehors de toute législation (Titre 2)
Titre 1. Modes organisés par la loi
Il y a d’une part la médiation (Chap. 1) et d’autre part, la transaction (Chap. 2).
Chapitre 1. La médiation
Grâce à l’Acte uniforme relatif à la Médiation du 23 novembre 2017, l’espace OHADA vient de s’enrichir d’un nouvel instrument de régulation des rapports juridiques et comble un vide par l’introduction de la médiation dans l’arsenal juridique de l’organisation.
Ce texte procède à une organisation générale de la médiation en définissant et délimitant le champ d’application de la médiation (Section 1), en aménageant les formes et les modalités de la médiation (Section 2) et enfin, en précisant un minimum de règles relatives à sa mise en œuvre (Section 3).
Section 1. La définition et le domaine de la médiation
L’AUM nous propose une définition extensive de son champ d’application matériel ou rationae materiae.
En effet, aux termes de l’article 1, la médiation est regardée comme <
De la lecture de l’article 1 de l’AUM on peut déduire que le nouveau texte s’appliquerait à toutes les matières. Il semble libéral en admettant que tous les différends, quelle que soit la matière et quelle qu’en soit la source peuvent faire l’objet de médiation. Et a priori l’on ne saurait, sans trahir la lettre du texte, circonscrire le champ d’application de l’AUM à quelques matières seulement. Cela impliquerait par conséquent, les différends en matière civile, commerciale et financière, en matière sociale pour les litiges individuels de travail, en matière de divorce, de filiation, de succession, en matière pénale…
En fait le domaine de la médiation ne peut cependant pas être sans limite. Il sera donc nécessaire de définir de façon précise les différends pouvant faire l’objet de médiation.
On peut d’abord recourir au Traité OHADA qui, contrairement à l’article 1er de l’AUM, semble délimiter son champ d’application aux matières que le Traité désigne comme faisant partie de son domaine de compétence. Est-il besoin de le rappeler, le traité OHADA vise < …>>. Ensuite, une conception large du domaine de la médiation s’oppose au principe général selon lequel les MARC ne sont admis que dans les matières où les individus ont la libre disposition de leurs droits. L’un des accords auquel les parties peuvent parvenir est le contrat de transaction. Or, selon l’article 2045 du Code civil, pour transiger, < Il en est ainsi de la matière pénale qui constitue la matière de souveraineté par excellence. Le recours à une justice privée dans ce domaine n’est en principe pas possible. Il en est de même de la matière sociale pour des litiges individuels de travail. Le principe est admis dans la plus part des systèmes juridiques de recourir à un autre organe (juge ou inspecteur de travail). L’inspecteur de travail est tenu de tenter une conciliation avant d’entamer la phase contentieuse. C’est le même principe qui s’applique, en matière de divorce, la conciliation étant un préalable obligatoire auquel sont assujettis juges et parties. On peut aussi recourir , pour limiter le domaine de la médiation, à l’article 2 de l’AUM. Selon ce texte, sont exclus du champ de la médiation les < Il y a donc un besoin de circonscrire le domaine d’intervention de la médiation. Section 2. Les règles fondamentales de la médiation et la typologie des médiations Paragraphe 1. Les règles fondamentales de la médiation Il s’agit des principes qui gouvernent la médiation ou des principes de base de la médiation. Ainsi, plusieurs principes rappelés par l’article 8 AUM fondent la médiation. A ce titre, l’indépendance, la neutralité et l’impartialité des médiateurs, l’obligation de secret et de la confidentialité, le respect de la volonté des parties et enfin, l’efficacité du processus de médiation, constituent la fondation de cette procédure. La procédure de médiation est efficace en ce sens que la force obligatoire de la clause de médiation fait naître pour les parties deux types d’engagements : celui de recourir à la médiation préalablement à la saisine du juge et celui de concourir à la mise en place de la médiation. Le législateur communautaire a accordé une certaine force à la clause de médiation ainsi qu’au compromis de médiation. Par conséquent, lorsqu’un juge est saisi d’un litige sur une question où les parties ont prévu de recourir préalablement à la médiation, ledit juge (étatique ou arbitral) doit déclarer l’irrecevabilité de cette demande jusqu’à épuisement de la procédure de médiation (ou expiration du délai de la médiation). Dans la mesure où cette clause contient un engagement réciproque, faute de renonciation commune, la clause doit donc, en toute logique, recevoir exécution. En cas de non-respect de la clause de médiation, le juge sanctionne la demande en prononçant une fin de non-recevoir. C’est le sens implicite de l’article 15 AUM qui précise : < Paragraphe 2. Les cas de médiation et les modalités de recours à la médiation A. Le choix entre médiation ad hoc et médiation institutionnelle ? La médiation ad hoc est une médiation qui est organisée par les parties elles-mêmes, éventuellement avec l'appui de leurs conseils. Lorsque les parties choisissent de mettre en œuvre une médiation ad hoc, les parties décident de ne pas recourir à un centre de médiation. La médiation institutionnelle est celle qui est organisée sous l’égide d’un centre ou d’une institution de médiation. B. La combinaison avec la médiation judiciaire (ou arbitrale) (Article 1 al.2. article 4 al. 3. article 12 al. 3 et article 13). Contrairement à ce que l’on pourrait croire de prime abord, la médiation judiciaire (ou arbitrale) n’est pas imposée par le juge, mais ordonnée par ce dernier suite à l’accord des parties. Elle consiste notamment devant le juge du fond, à régler le litige de manière amiable et par un tiers alors même que l’affaire est pendante. Elle est ordonnée par le juge dans le cours d’une instance. Cette possibilité peut être mise en œuvre soit à la demande des parties, soit à l’initiative du juge (article 12 al. 3) qui apprécie la nécessité de faire tenir une médiation, et ce, tant qu’une décision au fond n’a pas été rendue. Pourtant, même d’origine judiciaire, la médiation reste, par nature, consensuelle, dans la mesure où elle ne peut se dérouler qu’avec l’accord des parties. C’est en accord avec les parties que la juridiction étatique (ou la juridiction arbitrale) suspend la procédure pendante devant elle < Quel sera alors le rôle du juge en pareille circonstance ? Le juge apporte sa contribution pour le règlement du conflit, mais à la fin, ce sont les parties qui décident de la voie à suivre. Mais le juge ne délègue pas ses pouvoirs et ses devoirs. La procédure se déroule sous son contrôle. La médiation ne dessaisit pas le juge, qui peut proposer ou ordonner la médiation acceptée par les parties à tout moment de la procédure. Il désigne le médiateur et prescrit un délai au médiateur pour remplir sa mission, fixe la rémunération du médiateur. Il est tenu informé des difficultés rencontrées par le médiateur dans l’accomplissement de sa mission et peut mettre fin à la médiation à tout moment, Enfin, il juge l’affaire en cas de non-accord et homologue éventuellement l’affaire en cas d’accord… Section 3. Mise en œuvre de la médiation Paragraphe 1. Comment engager une médiation Les parties ont la possibilité de recourir à la médiation à différents moments. Elles peuvent en effet venir en médiation dès les premières manifestations d’un différend afin d’éviter que le désaccord ne s’aggrave. Elles peuvent aussi recourir à la médiation au cours d’une instance juridictionnelle ou tout simplement après la survenance du litige. L’Acte uniforme a prévu la conclusion d’une convention de médiation écrite ou non par les parties. Lorsqu’elle écrite, cette convention de médiation prend la forme d’une clause de médiation qui insérée par les parties dans le contrat qui fait l’objet du différend. Les parties ont également la possibilité de conclure une convention de médiation après la naissance du litige. On parle dans cette hypothèse d’un compromis de médiation. Un tel compromis peut aussi être conclu au cours d’une instance déjà engagée par les parties devant une juridiction (article 4 al. 3). Paragraphe 2. Déroulement de la procédure Il faut d’abord procéder à l’organisation de la médiation La médiation débute par la mise en place de celle-ci. Mais la question à résoudre est, comment concrètement déclencher une médiation ? Normalement le début du processus de médiation paraît simple. En pratique, elle est déclenchée par l’une des parties (la plus diligente, dit l’article 4 al. 1) qui décide de mettre en œuvre la convention de médiation. Le processus n’est encadré par aucune règle. On peut penser que la partie demanderesse peut le faire par tout moyen, tout en s’assurant qu’elle détient des preuves. Elle informera son adversaire de sa décision de faire jouer la clause de médiation, et selon les modalités convenues dans la clause, invitera son adversaire à participer à la désignation du (ou des) médiateur (article 5). Le médiateur peut être choisi de plusieurs manières : − soit par les parties directement, si elles désignent un médiateur sur l'identité duquel elles sont d'accord, − soit par l'intermédiaire de leurs conseils qui peuvent choisir entre eux un (ou plusieurs) médiateur sur lesquels les parties seraient d’accord, − soit par l'intermédiaire d'une autorité (juge étatique, Président de la Chambre de commerce …) qui peut recommander ou nommer des médiateurs sur une liste de médiateurs. Lors de la mise en place de la médiation, les parties prévoient les règles d’organisation du processus de médiation. Pour la médiation ad hoc, l’accord est établi et signé par les parties et le médiateur. Peuvent y figurer, les questions telles que le lieu de la médiation, les modalités de convocation, de représentation, de communication des parties, le rappel de l’exigence de confidentialité ou encore la rémunération du médiateur. Pour la médiation institutionnelle, les règles de procédure sont établies par les organismes de médiation. Selon le législateur communautaire, à défaut de règles prévues, le médiateur mène la médiation < Dans tous les cas, le médiateur n’impose pas aux parties une solution au différend. Il peut simplement faire des suggestions, en vue du règlement du différend (article 7 al. 4). Paragraphe 3. Dénouement de la médiation La fin de la médiation peut prendre des formes variées, soit qu’elle s’est soldée par un échec, soit qu’elle a réussi. Dans le premier cas, elle peut prendre fin à l’initiative des parties, soit par la volonté de l’une d’elles qui ne participe plus aux réunions malgré les relances du médiateur ou qui a fait une déclaration écrite indiquant qu’il est mis fin à la procédure de médiation, soit par la déclaration écrite conjointe des parties indiquant qu’elles mettent un terme à la médiation (article 12 al. 1b-d et c). Elle peut encore prendre fin à l’initiative du médiateur qui a décidé de mettre un terme à sa mission par déclaration écrite, indiquant que de nouveaux efforts de médiation ne se justifient plus à la date de la déclaration (article 12 al. 1-b). Elle peut enfin s’achever, à l’expiration du terme imparti pour la médiation, sauf décision conjointe des parties de le proroger (article 12 al. 1-e).. A l’inverse, il y a réussite lorsque la médiation a abouti à un accord signé par les parties (article 12 al. 1-a). L’AUM précise non seulement que l’accord de médiation doit être écrit, mais aussi qu’un tel accord à l’égard des parties < Pour lui donner force exécutoire, l’accord de médiation peut aussi être soumis à l’homologation ou à l’exequatur du juge qui statue sur ordonnance (article 16 al. 3). Dans ce cas, la requête d’une seule partie suffit dans. L’article 16 al 5 reconnait la possibilité au juge de refuser d’homologuer ou d’exequaturer l’accord de médiation en cas de non conformité à l’ordre public. Mais il n’a pas le pouvoir d’en modifier les termes (article 16 al. 3). Le législateur prévoit un régime particulier pour le cas où l’accord de médiation intervient alors qu’une procédure arbitrale est en cours. Les parties peuvent demander au tribunal arbitral de constater l’accord survenu dans une sentence d’accord parties (article 16 al. 8). Une question se pose : quelle est la nature de l’accord de médiation ? Le législateur communautaire définit cet accord comme un accord écrit dont l’objet est de régler le différend entre les parties. Cet accord est obligatoire et les lie. Il est susceptible d’exécution forcée. Il n’y a donc aucune précision sur la nature de l’accord. Il pourra s’agir d’une transaction, d’une novation (remplacement d’un ancien contrat par un nouveau), de la dation en paiement (convention en vertu de laquelle les parties décident de substituer une obligation nouvelle à une obligation ancienne), d’une remise de dette (un créancier renonce volontairement à ses droits à l’encontre de son débiteur). Les parties peuvent à l’issue de la médiation aboutir à un accord de compensation… Paragraphe4. Les voies de recours Le premier recours est celui qui peut être introduit lorsque le juge de l’homologation ou de l’exequatur saisi n’a pas respecté le délai de 15 jours qui lui est imparti par le législateur pour répondre à la demande d’homologation ou d’exequatur. Aux termes de l’alinéa 6 de l’article 16, à défaut de décision dans le délai de 15 jours, < Le second recours est le pourvoi devant la CCJA contre la décision qui refuse l’homologation ou l’exequatur, la décision accordant l’exequatur n’étant susceptible d’aucun recours. Aucune précision n’est donnée sur le caractère suspensif ou non de ce recours. Rien n’interdit alors au bénéficiaire de l’accord d’en exiger l’exécution malgré le recours. Chapitre 2. La transaction C’est probablement le mode alternatif de règlement des conflits qui répond réellement à la négociation des litiges maîtrisés par les justiciables. La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître » (art. 2044 al. 1er C. civ.). C'est une technique de règlement des litiges particulièrement développée en droit du travail et dans le cadre d'indemnisation de certains préjudices. La transaction est « un contrat par lequel les parties à un litige, déjà porté devant un tribunal ou seulement né entre elles, y mettent fin à l'amiable en se faisant des concessions réciproques». La transaction est un contrat, plus précisément un contrat synallagmatique. Il a un objet bien précis : mettre fin à un litige né ou à naître. Cependant, cette définition légale est devenue insuffisante au fil du temps. Elle a été complétée par la jurisprudence : « la transaction est un contrat par lequel les parties terminent des contestations nées ou à naître en ce consentant des concessions réciproques ». Section 1. Les conditions de la transaction On sait que, traditionnellement, pour qu’une transaction puisse valablement mettre fin à un litige, un certain nombre de conditions sont nécessaires tant du point de vue du fond que de la forme Paragraphe 1. Conditions de fond Trois conditions, cumulatives doivent être réunies : - l’existence d’une contestation ou d’un litige ; - la volonté d’y mettre fin ; - chacune des parties doit faire des concessions réciproques. A. Existence d'un litige C'est l'existence ou la possibilité d'un différend ou d’un conflit. En l'absence de conflit, il est impossible de transiger. Lorsque la transaction est conclue afin de mettre fin à un litige né durant l'exécution du contrat, elle n'est valable que si elle porte sur un litige. Il est donc conseillé de faire figurer dans l'acte transactionnel le motif du différend ou le litige éventuel que l'on a entendu régler, avec les points de vue respectifs des parties. B. La volonté de mettre fin au litige La transaction est le plus souvent utilisée pour régler les litiges qui surviennent à l'occasion de la rupture du contrat de travail, quelle que soit la nature de cette rupture (licenciement, démission, rupture négociée...). Elle peut porter sur la régularité de la rupture ou sur les droits qui en découlent. Mais rien n'interdit de conclure une transaction sur tout autre litige survenu entre le salarié et l'employeur (heures supplémentaires, sanction, primes...). Dans tous les cas, l'objet de la transaction est unique: régler par la voie contractuelle un litige existant ou éventuel afin d'éviter un contentieux. C. L’existence de concessions réciproques La jurisprudence fait de l'existence de concessions réciproques une condition de validité de la transaction: la transaction est un contrat par lequel les parties mettent fin à une contestation en se consentant des concessions réciproques (Cass. Soc., 13 oct. 1988, affaire Loubèle). Les juges appelés à se prononcer sur la validité d'une transaction doivent faire apparaître les concessions réciproques (Cass. soc., 25 oct. 1990, affaire Saladin). Faire des concessions signifie classiquement que l'on abandonne une partie de ses prétentions initiales. L'objet de la renonciation de chacune des parties est large, elle peut en effet porter sur des droits, des prétentions ou des actions. Mais selon la jurisprudence, il n’est pas nécessaire que les concessions soient d’égale valeur. Mais, si l’une des parties abandonne ses droits pour une contrepartie pratiquement dérisoire, l’acte conclu ne vaut pas transaction (Ch. sociale de la Cour de cassation, 28 nov. 2000, arrêt publié). Constitue une concession, la renonciation à un droit ou à une demande. Il y a encore concessions réciproques lorsque : - l'employeur s'engage à verser, outre les indemnités de rupture conventionnelle, une somme correspondant à deux mois de salaire et que le salarié accepte une clause de non-concurrence (Cass. soc., 5 janv. 1994, affaire Sté de distribution des eaux minérales de France c/ Mulon); - le salarié abandonne un droit éventuel à des dommages et intérêts contre la renonciation par l'employeur à se prévaloir d'une faute grave; - le salarié reçoit une somme correspondant aux indemnités de préavis et de licenciement, l'employeur renonçant à retenir la faute grave (Cass. soc., 5 tévr. 1992, affaire Sté S.C.S. Lemaire et Cie c/Said); A l'inverse, l'accord conclu entre un employeur et son salarié ne constitue pas une transaction valable lorsque : - l'employeur ne s'engage qu'à verser les indemnités normalement dues au salarié en cas de licenciement (Cass. soc., 29 mai 1991, affaire Sotrabois c/ Alquier-Lanuque) ou une indemnité transactionnelle d'un montant dérisoire (Cass. soc., 18 mai 1999, affaire Cayla c/Sté Sofeb); - l'employeur verse une indemnité forfaitaire qui est égale à ce que le salarié aurait perçu en cas de licenciement, alors qu’aucune faute grave n'a été invoquée à l’encontre du salarié (Cass. soc., 17 oct. 1996, affaire SARL Soprodem c/Chiry). Les concessions ne sont pas nécessairement égales. De plus elles doivent cependant être appréciables. Ainsi, un employeur qui reproche à un salarié une incompétence ne peut prétendre avoir fait des concessions en renonçant à invoquer une faute grave (Cass. soc., 27 mars 1996, affaire Sté Interlac c/ Bernard). Les concessions ne doivent pas nécessairement être d'ampleur équivalente. Elles doivent, toutefois, représenter un sacrifice réel et appréciable pour chacune des parties (Cass. soc. 19 février 1997 : Bull. V n° 74 ― Cass. soc., 7 février 2007, n° 05-41.623, inédit). Une transaction dans laquelle une seule des parties a consenti à abandonner unilatéralement toutes ses prétentions constitue une libéralité. C’est ainsi que le juge vérifie la réciprocité et l'équilibre des concessions et sanctionne les transactions ne comportant manifestement pas d'équilibre dans les concessions réciproques des parties. Les engagements ne doivent pas nécessairement être équivalents et peuvent ne pas être de même nature. Une partie peut renoncer à percevoir une indemnité accordée par le juge contre l'engagement de l'autre partie d'accomplir elle-même les travaux que cette indemnité devait financer. Il n’est pas obligatoire que ces concessions soient réalisées au profit direct de l’autre partie. Concrètement, des concessions peuvent éventuellement être faites par une partie à la transaction au profit d’une personne qui n’est pas l’auteur de la concession réciproque, dès lors que cette personne en tire un avantage, même indirect. Paragraphe 2. Conditions de forme Selon l’article 2044 C. civ., le contrat de transaction doit être écrit (A) et signé par les parties (B). A. Nécessité d'un écrit Aux termes toutefois d'une jurisprudence constante, l'écrit ne constitue pas une condition de validité de la transaction, mais uniquement un moyen de preuve. Celui qui invoque la transaction doit rapporter la preuve de son existence par écrit et, à défaut, justifier d'un commencement de preuve par écrit pour que le témoignage ou la présomption qu’il invoque puisse être admise. La rédaction d'un écrit est donc sinon indispensable, du moins fortement conseillée. B. Signataires de l'accord La transaction, lorsqu'elle est établie par écrit, doit être signée par l'employeur et le salarié. Toutefois, l'employeur peut se faire représenter. Une transaction transmise par le conseil de l'employeur à un salarié engage l’employeur. Si le salarié l'accepte, le contrat est formé et l'employeur ne peut retirer son offre (Cass. soc., 14 déc. 1995). De même, une société ne peut s'opposer à la demande d'application d'une transaction que le salarié a signée avec le directeur des ressources humaines, qu'il pouvait légitimement considérer comme mandaté à cet effet (Cass. soc., 12 juil. 1995). Section 2. Les effets de la transaction La transaction intervenue a autorité de la chose jugée (Parag 1) et en principe, elle n’est susceptible d’aucun recours (Parag. 2) Paragraphe 1. Autorité de la chose jugée La transaction remplace le jugement et en produit les effets. La transaction, rédigée par écrit et signée des parties, éteint le litige. Toute autre action relative au litige tranché par la transaction devient irrecevable. Cette exception d'irrecevabilité s'impose au juge et à l'arbitre. Si la transaction intervient en cours d'instance judiciaire, le juge est dessaisi du litige quel que soit le stade de la procédure. Cet effet extinctif de la procédure par la transaction ne concerne toutefois que les seuls droits qui ont été expressément évoqués dans la transaction. En vertu de l'article 2052 du Code civil, la transaction a « autorité de la chose jugée en dernier ressort » et met fin irrémédiablement à toute contestation. On parle «d'autorité de chose transigée». Cependant, il ressort d’une décision de la cour de cassation que la transaction n’a pas entre les parties l’autorité de chose jugée en dernier ressort, autrement dit ne met pas fin au litige, en raison du manquement de l’une des parties à ses engagements. En d’autres termes, la transaction n’éteint l’action en justice et met fin au litige uniquement sous réserve de son exécution. A défaut, le juge pourra soit en prononcer la résolution ou son exécution forcée, soit indemniser la partie victime de l’inexécution d’obligations conventionnelles. Paragraphe 2. Les voies de recours La transaction a autorité de la chose jugée en dernier ressort. Cette expression n'est pas très claire car elle semble ouvrir la voie à un pourvoi en cassation. En fait, il vaut mieux dire que la transaction n'est susceptible d'aucune voie de recours: en d’autres termes, elle est irrévocable. La seule action qui pourrait être envisagée contre un contrat de transaction serait une nullité contractuelle, pour vice de consentement. La transaction est un contrat dont la validité dépend de la validité du consentement de chacune des parties. Elle peut donc être annulée pour erreur, le dol et la violence. Par exemple, il a été admis que la transaction doit être annulée lorsqu'elle est signée par un salarié qui ne lit pas le français et n'a pu comprendre la portée de la transaction (Cass. soc., 14 janv. 1997, affaire Compagnie France d'ElectroChimie). Université de Yaoundé 2 FSJP M 1 : DPr - DPu Année académique 2019/2020 Modes Alternatifs de Règlement des Litiges Cours du Pr Banamba Titre 2. Modes organisés en dehors de toute intervention du législateur I- Les modes de régulation des contrats Il s’agit de la perfection des contrats et de l’expertise La perfection des contrats : Ce mode d’intervention d’un tiers dans un contrat est distinct de l’arbitrage, car le tiers n’intervient que pour compléter ou modifier le contrat. Le tiers, généralement appelé « expert », intervient en dehors de tout litige. On est dans un processus de perfectionnement ou d’adaptation du contrat, et non d’un arbitrage. Ici, le tiers agit comme mandataire des parties et n’a pas de pouvoirs juridictionnels. L’expertise : Elle consiste en une simple constatation technique : l’expert n’a pas pour mission de régler les conséquences juridiques d’un contrat ; il intervient pour éclairer les parties avant tout différend. La tâche de l’expert est purement technique et n’a aucun caractère juridique. Cependant, il peut arriver que les parties confient à l’expert une tâche à caractère juridique : par exemple situer les responsabilités, ou encore tirer les conséquences juridiques d’une situation. Dans ces cas il y a lieu de considérer le caractère obligatoire ou non obligatoire de l’avis rendu par l’expert. Dans le premier cas le tiers aura départagé les parties, on est alors en présence d’un expert ayant été investi de fonctions juridictionnelles, contrairement au second cas. Au regard du rôle joué par l’expert dans le premier cas, on peut s’interroger sur le point de savoir s’il n’y a pas un glissement de l’expertise vers l’arbitrage : arbitrage-expertise, arbitrage contractuel. II- Le mini-trial ou mini-procès (minitrage) Le mini trial est une procédure d’arbitrage simulée, un mini jugement. Il s’agit d’une simulation d’instance arbitrale destinée à favoriser la conclusion d’un accord de transaction entre les équipes de direction des sociétés en litige. La procédure ici se déroule en deux phases : - Dans une première phase les avocats et conseils des parties échangent les pièces et les mémoires et présentent leurs arguments respectifs, en présence des parties, devant un tiers neutre, l’observateur, qui les écoute. Cette phase s’apparente à une instance judiciaire. Elle permet aux équipes de direction d’avoir une vision différente de leurs positions respectives. Dès ce stade, les parties peuvent provoquer une discussion pour parvenir à un accord. -Dans une seconde phase, d’accord parties, on arrête toute la procédure et les représentants des parties négocient en vue d’aboutir à un règlement amiable. Si elles ne sont pas parvenues à un accord, le tiers neutre rend une décision non-obligatoire, mais qui pourrait préfigurer la décision que rendrait effectivement un juge ou un arbitre, s’il était saisi Ainsi, on aura bien négocié parce qu’on est bien informé sur la teneur du litige. Il s’agit donc d’une conciliation qui est éclairée par une instance simulée en vue d’informer les parties sur le litige et sur les droits respectifs. III- Les Dispute Boards Les Dispute Boards sont apparus dans les contrats de construction qui font référence notamment aux règles de la Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils (FIDIC). En effet, dans les contrats à exécution successive sur une longue durée, il est probable que des difficultés surgissent de façon régulière. Afin de régler ces difficultés, qu’elles soient techniques ou juridiques, les parties s’accordent pour instituer un organe permanent dénommé Dispute Board et qui est indépendant des parties. Cet organe a pour mission de les accompagner ou de les assister dans le règlement des litiges éventuels en émettant des recommandations ou en proposant des décisions. Dans tous les cas, cet organe peut être sollicité par les parties pour leur fournir une assistance informelle, pour rendre une décision ou pour formuler une recommandation. Le Règlement ADR (2001) de la Chambre de Commerce Internationale propose plusieurs formes de Dispute Boards : o Les Dispute Boards inspirés des pratiques américaines, sont les plus utilisés. Ils émettent des recommandations que les parties sont libres d’accepter ou de rejeter dans un délai de 30 jours. Si la recommandation vient à être rejetée ou en l’absence d’accord, les parties pourront recourir au règlement de leur litige par voie contentieuse devant un tribunal arbitral ou la justice étatique. Le rejet de la recommandation suspend l’exécution de celleci. On dit que le rejet produit un effet suspensif. o Les Dispute Adjudication Boards apparus au Royaume-Uni sont, pour leur part, plus contraignants. Concrètement, le Board rend une décision que les parties peuvent accepter ou rejeter dans un délai de 30 jours. A l’inverse de l’hypothèse précédente, le rejet de la décision ne produit pas d’effet suspensif. En d’autres termes, celle-ci est mise en application immédiatement jusqu’à ce que le tribunal arbitral se soit prononcé. o Les Combined Dispute Boards sont une synthèse des deux précédentes formules. Le Board rend simplement une recommandation, sauf si l’une des parties demande que soit rendue une décision. Dans ce cas, le Board rend une décision, qui devra être mise en application immédiatement, en attendant qu’un arbitre ou un juge se prononce. Université de Yaoundé 2 FSJP M 1 : DPr - DPu Année académique 2019/2020 Modes Alternatifs de Règlement des Litiges Cours du Pr Banamba 2èmePartie. Les modes juridictionnels de règlement des litiges : l’arbitrage Introduction L’arbitrage est un mode de régulation des relations juridiques, un mode alternatif de règlement des litiges aussi bien commerciaux que civils, qui consiste à faire trancher un litige par de simples particuliers et la décision rendue appelée sentence arbitrale a néanmoins la même autorité qu’un jugement rendu en première instance par un juge étatique. Dans les relations commerciales les opérateurs internationaux préfèrent généralement le règlement des litiges par la voie de l’arbitrage. En effet, ce mode de règlement des litiges présente un double avantage : − D’abord sa rapidité car toute la procédure se déroule sur une période relativement courte, quelques mois (voir infra), par rapport aux délais généralement longs qu’il faut aux juridictions étatiques pour trancher un différend ; − Ensuite sa confidentialité : toute la procédure, les actes et les délibérations sont revêtus du sceau du secret. C’est incontestablement un mode qui convient mieux aux relations d’affaires ; d’autant plus que l’efficacité de la sentence qui en découle est garantie par des mesures d’exécution auxquelles les parties ne peuvent se soustraire. Cependant, il ne s’agit pas d’un mode de règlement à l’amiable car l’arbitrage est fondamentalement juridictionnel. Il convient donc de le distinguer des autres modes de règlement des différends (I) avant d’en déterminer les caractères (II) et d’étudier ses sources (III). I. L’arbitrage et les autres modes de règlement des litiges L’arbitrage est souvent confondu à un certain nombre de notions qui lui sont voisines (A), pourtant la différence entre ce mode de règlement des différends n’est pas très éloigné de la justice étatique (B). A. L’arbitrage et les notions voisines Ces méthodes voisines constituent ce que l’on considère comme la "justice douce" : les modes alternatifs de règlements des litiges (MARL) qui permettent de régler les conflits sans en passer par le jugement. L’arbitrage se distingue ainsi de la médiation (1). Il se distingue aussi des modes de régulation des contrats, tels que la perfection des contrats ou l’expertise (2). Enfin, l’arbitrage se distingue du mini trial (2). Ces modes ont en commun qu’il s’agit de procédures non juridictionnelles. 1. La médiation Voir Supra 2. L’arbitrage et les modes de régulation des contrats Il s’agit de la perfection des contrats et de l’expertise Voir Supra 3. L’arbitrage et mini-trial Voir Supra B. L’arbitrage et la justice étatique Par rapport à la justice de l’Etat, l’arbitrage a une double nature. Ainsi les arbitres tout en disposant d’un certain nombre de pouvoirs sont soumis à un certain nombre de règles. En cela, ils exercent comme les juges une mission juridictionnelle c'est-à-dire qu’ils décident en disant le droit. Ce sont donc des homologues du juge étatique parce qu’ils ont des pouvoirs et des devoirs. Cependant, l’investiture des juges arbitraux, l’étendue de leur mission et surtout la majorité des règles qui président à l’accomplissement de cette mission dépendent de la volonté des parties. C’est une différence fondamentale entre la justice arbitrale et la justice étatique ; en d’autres termes l’arbitrage tire sa source et sa force essentiellement dans la volonté des parties. Pourtant, même si les arbitres sont choisis par les parties, ils doivent à l’occasion de leur mission se comporter de manière impartiale comme le juge étatique (même si le choix d’arbitres est fonction de certains éléments, on ne désigne jamais au hasard un arbitre). Enfin de compte, l’originalité de l’arbitrage repose sur sa double nature. D’abord une nature contractuelle, ensuite une nature juridictionnelle. L’arbitrage peut connaître plusieurs nuances : on peut ainsi opposer l’arbitrage ad hoc à l’arbitrage institutionnel. On peut aussi opposer l’arbitrage interne et l’arbitrage international. II. Caractères de l’arbitrage Ils apparaissent à travers la spécificité de ce mode de règlement de litiges (Parag 1) et à travers la distinction entre les différents types d’arbitrage (Parag 2). A. La spécificité de l’arbitrage L’arbitrage est un mode juridictionnel de règlement des litiges sans intervention du juge étatique. Il s’agit d’un mode alternatif assimilé à une sorte de « justice privée » dont les caractères le distinguent des autres modes de règlement des différends. L’arbitrage a un double caractère : *- Caractère contractuel L’arbitrage est fondamentalement contractuel en ce sens qu’il tire sa raison d’être de la convention d’arbitrage. Dans cette procédure, les parties règlent leur instance comme elles l’entendent ; leur volonté, exprimée dans la convention d’arbitrage, est prédominante. Ce caractère se manifeste aussi dans le pouvoir de juger reconnu aux arbitres et dans la liberté des parties de régler le déroulement et la procédure de l’arbitrage. Rappelons néanmoins que cette autonomie de la volonté des parties est propre aux contrats en général. *- Caractère juridictionnel La procédure d’arbitrage est une procédure juridictionnelle par son objet : elle met fin à un différend. Au terme de la procédure d’arbitrage, les arbitres rendent une sentence qui est un acte juridictionnel revêtue de l’autorité de chose jugée. En raison de ce caractère, certains principes juridictionnels doivent être respectés. Sur le plan procédural, la sentence ne peut être rendue qu’au terme d’une procédure qui doit fournir des garanties aux parties (par exemple, le tribunal arbitral doit respecter le principe du contradictoire). B. Distinction entre les différents types d’arbitrage On distingue généralement plusieurs types d’arbitrage : l’arbitrage interne et l’arbitrage international, l’arbitrage ad hoc et l’arbitrage institutionnel enfin, l’arbitrage OHADA et l’arbitrage CCJA. Chacun de ces types obéit à des règles qui lui sont propres nonobstant l’existence de quelques règles communes et la prééminence de l’autonomie de la volonté qui caractérise chaque type. 1. Arbitrage interne et l’arbitrage international L’arbitrage interne peut être défini comme étant celui qui ne présente aucun élément d’extranéité, tant en ce qui concerne les parties en présence que le contrat principal objet du différend. Toutefois des difficultés existent essentiellement quand il s’agit de cerner la notion d’arbitrage international. Nous tenterons de nous livrer à cet exercice travers sa définition juridique, qui met en œuvre plusieurs critères et sa conception économique, qui privilégie la nature du litige. Toutefois, nous verrons que dans le cas de l’OHADA, cette distinction pose la question de son utilité ou de son inutilité. *- Définition juridique de l’arbitrage international : L’arbitrage international « désigne celui qui met en présence des sujets de droit international. Il s’agit donc de l’arbitrage de droit international public » ; il s’agit aussi de l’arbitrage régi par une convention internationale ou un Règlement d’une institution internationale (exemples : arbitrage OHADA ; arbitrage mis en place par la Convention de Washington du 18 mars 1965 au sein du CIRDI). *- La conception économique, quant à elle, est inspirée de la « jurisprudence Matter », et adoptée tant en France que dans certains pays africains (Côte d’Ivoire, Mali) avant la réforme OHADA : « est international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international ». Le critère de distinction réside dans la nature du litige soumis à l’arbitrage : s’agit-il d’un litige de droit interne ou de droit international privé ? Ainsi, l’arbitrage sera interne ou international, selon qu’il tranche un litige de droit interne ou de droit international privé. Aujourd’hui cette notion désigne l’arbitrage de droit privé, international par son objet. *- Utilité ou Inutilité de la distinction ? : Dans le droit OHADA cette distinction, arbitrage interne/arbitrage international, n’a pas a priori d’intérêt car le droit OHADA est un droit uniforme (interne et international) et l’AU/DA s’applique aux deux types d’arbitrage. Ce système permet de supprimer tout risque de conflit de lois. C’est la position d’une doctrine majoritaire fondée sur l’idée que le législateur OHADA n’ayant pas fait de distinction entre l’arbitrage interne et l’arbitrage international, celle-ci n’aurait pas de raison d’être. Pourtant la CCJA vient de prendre une position non équivoque en consacrant in fine dans l’espace OHADA l’existence d’un arbitrage interne à côté d’un arbitrage international. Il s’agit de l’arrêt N° 045/2008 du 17 juillet 2008 de la CCJA saisie par recours en contestation de validité d’une sentence rendue dans une affaire opposant 2 entreprises béninoises. Assemblée plénière Arrêt N° 045/2008 du 17 juillet 2008 (Recours en contestation de validité de sentence arbitrale) Affaire : Société Nationale pour la Promotion Agricole (SONAPRA) C/ Société des Huileries du BENIN (SHB) Sur le troisième moyen pris en ses quatre branches Attendu qu’il est également reproché à la sentence attaquée une violation de l’ordre public international pour mauvaise interprétation de la clause de règlement amiable, mauvaise application de l’article 274 de l’Acte uniforme portant sur le droit commercial général notamment la prescription en matière de vente commerciale, mauvaise interprétation de la notion de force majeure et violation du principe du contradictoire ; que ladite violation de l’ordre public international ainsi caractérisée expose la sentence attaquée à l’annulation ; Mais attendu qu’aux termes de la clause compromissoire en vertu de laquelle le litige opposant la SHB à la SONAPRA a été soumis à l’arbitrage, le droit applicable au fond du litige est le droit béninois ; que ledit litige, qui oppose deux sociétés de droit béninois relativement au commerce interne, relève de l’arbitrage interne ; que dès lors, c’est à tort qu’est invoquée la violation de l’ordre public international comme moyen d’annulation de la sentence rendue dans un tel arbitrage et qu’il échet de rejeter ledit moyen ; 2. Arbitrage ad hoc et l’arbitrage institutionnel *- L’arbitrage est dit institutionnel lorsqu’il est administré par une institution permanente d’arbitrage, un centre d’arbitrage (comme la CCJA ; la Chambre du Commerce Internationale ou encore la CACI en Côte d’Ivoire). L’arbitrage institutionnel présente trois caractéristiques : - Existence d’une institution chargée d’administrer l’arbitrage : à cet égard, la CCJA est aussi un Centre d’arbitrage ; cependant, elle ne fait qu’administrer, encadrer la procédure d’arbitrage, le tribunal arbitral étant distinct. - L’existence d’un Règlement d’Arbitrage qui régit l’instance : L’institution permanente d’arbitrage doit disposer d’un Règlement d’Arbitrage (un code de procédure) qui détermine les règles de procédure applicable devant elle. Ces règles de procédure doivent être suivies par les Tribunaux arbitraux rattachés au Centre. - L’existence d’un Secrétariat chargé des tâches techniques et administratives (comme le Secrétariat Général de la CCJA). Dans cette procédure, le tribunal arbitral bénéficie de l’appui logistique de l’institution permanente. *- L’arbitrage est dit ad hoc lorsque le tribunal arbitral fonctionne en dehors de toute institution permanente. L’ensemble de la procédure repose sur la collaboration des juges arbitraux et les parties. Dans cette procédure, le tribunal arbitral n’a pas le soutien d’une institution ; il est en prise directe avec les parties. 3. Arbitrage OHADA et arbitrage CCJA En organisant l’arbitrage, le législateur OHADA a mis en place deux types de réglementations : une réglementation considérée comme le droit commun de l’arbitrage et une autre réglementation considérée comme le droit spécial de l’arbitrage. *- L’Arbitrage OHADA est celui qui est régi par l’AU/DA. C’est le droit commun de l’arbitrage. Il est contenu dans l’Acte Uniforme portant droit de l’arbitrage. Grâce à cet Acte Uniforme, désormais tous les pays membres de l’OHADA ont la même réglementation applicable à l’arbitrage. Et pour tous ces pays le droit de l’arbitrage issu de l’acte uniforme doit être considéré comme le droit interne. *- L’arbitrage CCJA, quant à lui, est celui qui fonctionne dans le cadre du Centre permanent d’arbitrage qui fonctionne au sein de la CCJA. Celle-ci administre l’arbitrage et, à la différence des autres Centres d’Arbitrage, a des pouvoirs juridictionnels. Comme tout Centre permanent d’arbitrage, la CCJA dispose d’un Règlement d’Arbitrage. Il convient de noter que cet arbitrage n’est pas régi par l’AU/DA. Il se distingue aussi par son champ spatial. En effet, il résulte des termes de l’article 21 du Traité OHADA que cet arbitrage n’est ouvert que dans le cas de litiges dont l’une des parties, au moins, a soit son domicile soit sa résidence habituelle dans un Etat partie à l’OHADA ; ou encore de litiges nés de contrats dont l’exécution se déroule, ou est prévue pour se dérouler, intégralement ou partiellement, sur le territoire d’un Etat partie. Cette limitation spatiale de l’arbitrage CCJA se comprend aisément car il est encadré, administré, par la CCJA et doit, donc, être circonscrit dans le champ de compétence territoriale de ladite Cour. Une autre originalité du système d’arbitrage institutionnel de la CCJA et qu’il se fonde sur une convention internationale, le Traité de l’OHADA du 17 octobre 1993. Finalement, le système d’arbitrage de la CCJA est totalement autonome et international. Cependant, la CCJA n’a pas le monopole de l’arbitrage dans l’espace OHADA, le recours à son arbitrage est facultatif. III. Sources du droit de l’arbitrage Il convient de distinguer ici les sources OHADA des autres sources du droit de l’Arbitrage. A- Les sources OHADA Elles sont constituées de certaines dispositions du Traité du 17 octobre 1993 portant création de l’OHADA, de l’Acte Uniforme sur le Droit de l’Arbitrage (AU/DA) et du Règlement d’Arbitrage de la CCJA, les deux derniers datent du 11 mars 1999, mais ont été remplacés récemment par deux Actes uniformes du 23 novembre 2017. 1- Le Traité : deux dispositions dont la portée est différente sont à distinguer : - L’Article 2 du Traité inclutle droit de l’arbitrage dans les matières qui relèvent du domaine du droit des affaires ; - Le titre IV (articles 21 à 26) du Traité est consacré à l’arbitrage. Ces règles constituent le fondement de l’arbitrage organisé au sein de la CCJA. 2- L’AU/DA : il instaure la législation commune des Etats membres de l’OHADA en matière d’arbitrage. Aux termes de son article 1er, l’AU/DA a vocation à s’appliquer à tout arbitrage, ad hoc ou institutionnel, dont « le siège du tribunal arbitral se trouve dans l’un des Etats parties ». Cette disposition très générale, concerne aussi bien les arbitrages commerciaux que civils, internes qu’internationaux. Le dispositif juridique qu’instaure l’AU/DA s’impose aux Etats parties ; toutefois, les caractères obligatoire et abrogatoire de cet A.U. souffrent de certaines limites en la matière : en effet, l’AU/DA n’abroge pas les normes internes qui organisent des procédures spécifiques d’arbitrage institutionnel ; « l’effet abrogatoire ne concerne que les lois générales sur le droit de l’arbitrage » ; les textes qui organisent l’arbitrage dans les Cours ou Centres d’arbitrage existants, subsistent. 3- L’arbitrage CCJA : Le Règlement d’Arbitrage (RA) et le Règlement de Procédure (RP) de la CCJA organisent l’arbitrage institutionnel mis en place au sein de la CCJA. Il ne s’applique qu’aux arbitrages portés devant le Centre d’Arbitrage de la CCJA. Les litiges concernés doivent être de caractère contractuel, d’une part, et, d’autre part, ils doivent être nés d’un contrat principal ayant un lien avec un Etat partie (lieu d’exécution, domicile ou résidence de l’une des parties). L’arbitrage CCJA paraît être un prolongement de la justice étatique des Etats membres. Le RA/CCJA est différent de certains autres, notamment de celui de la CCI, par les fonctions juridictionnelles qu’il confère à la CCJA (Ex : le recours en contestation de validité des sentences et l’exequatur). Outre la CCJA, de telles fonctions ne sont assurées que par le CIRDI. Ces fonctions juridictionnelles ont été reconnues à la CCJA en raison du fait qu’elle est une juridiction internationale des Etats membres de l’OHADA ; mais ces fonctions ne lient que lesdits Etats, tandis que les Etats tiers ne sont pas liés par l’exequatur accordé par la CCJA. Il en est également ainsi de la décision rendue par la CCJA en ce qui concerne la validité de la sentence : les Etats tiers peuvent connaître des recours contre la sentence dans les conditions et selon les modalités de leur propre législation sur l’arbitrage. B- Les autres sources Université de Yaoundé 2 FSJP M 1 : DPr - DPu Année académique 2019/2020 Modes Alternatifs de Règlement des Litiges Cours du Pr Banamba Titre 1 - Les règles de base de l’arbitrage La base de l’arbitrage est constituée d’une part de la convention d’arbitrage (Chap.1) et d’autre part des règles propres à la justice arbitrale (Chap. 2). Chapitre 1- La convention d’arbitrage La convention d’arbitrage désigne l’accord par lequel les parties décident de soumettre un litige qui les oppose à des arbitres. Les termes convention d’arbitrage, et clause compromissoire ou compromis sont ici interchangeables. Le compromis d’arbitrage est une convention d’arbitrage conclue après la naissance du litige. La clause compromissoire ou le compromis d’arbitrage, est une clause insérée dans le contrat, donc antérieure à la naissance du différend. Seuls le Traité OHADA et le Règlement d’Arbitrage de la CCJA parlent des deux notions, tandis que l’AU/DA ne parle que de « Convention d’arbitrage » sans en préciser les conditions de validité. L’étude de la convention d’arbitrage suppose l’examen de trois préoccupations : celle qui concerne la nature juridique de cette convention (Section 1), son domaine (Section 2) et enfin les effets attachés à cette convention (Section 3). Section 1- La nature juridique de la convention d’arbitrage La convention d’arbitrage est considérée comme une décision d’arbitrage c'est-à-dire une décision par laquelle les parties s’engagent à soumettre leur litige pour un règlement à la justice arbitrale avec pour effet d’enlever à la justice étatique le différend qui les oppose ; et la compétence des arbitres est justement fondée sur la décision d’arbitrage. Les parties peuvent choisir d’aller à l’arbitrage alors qu’il n’y a pas encore de litige (clause compromissoire ou après la survenance d’un litige (compromis). L’article 3 AU/DA précise que la clause compromissoire doit être rédigée par écrit, sans pourtant en faire la condition unique, puisque le même texte admet qu’elle peut résulter de < On pense à une clause qui figure dans les conditions générales de l’une des parties, auxquelles le contrat conclu se contente de renvoyer, ou par un contrat-type élaboré par une organisation professionnelle de la branche d’activité à laquelle se rattache le contrat conclu. La clause d’arbitrage peut aussi faire référence à un Règlement d’arbitrage d’une institution (de la CCJA ou du GICAM ou de la CCI…). Ex. : Tous les litiges auxquels le présent contrat, sa formation, son interprétation ou son exécution pourrait donner lieu seront tranché par voie d’arbitrage par un (ou trois) arbitres conformément au Règlement de la CCJA. Mais la CCJA ne va pas jusqu’à admettre qu’il y a eu clause d’arbitrage dans un échange de lettres ou un échange de télégrammes, s’il n’y a pas eu acceptation expresse par une partie des lettres valant compromis. A défaut, le tribunal arbitral saisi doit se déclarer incompétent. Elle annule ainsi une sentence arbitrale parce qu’il n’y a pas eu de convention formelle entre les parties. CCJA, Arrêt N°039/2014 du 17 avril 2014. Affaire Etat du Mali c/ Société CFAO < silence observé par l’Etat du Mali aux courriers du 19 avril et du 13 juillet 2011 adressés par la société CFAO pour conclure à un renoncement de son déclinatoire de compétence pourtant réaffirmé et plaidé par l’Etat du Mali lors de l’audience de plaidoiries ; Attendu que le consentement à la saisine du tribunal arbitral sous l’égide de la CCJA ne se présume point et qu’aucune disposition ni du Traité fondateur de l’OHADA, ni du Règlement de procédure de la CCJA, ne permet de tirer de la non réponse à une lettre reçue dans le cadre d’une procédure arbitrale, une renonciation à un déclinatoire écrit et plaidé de compétence ; Attendu au surplus que CFAO ne prouve pas le consentement verbal que lui aurait donné le conseil de l’Etat du Mali ; Qu’ainsi, le Tribunal arbitral ayant statué sans convention d’arbitrage, sa sentence doit donc être annulée sans qu’il soit besoin de statuer sur le second moyen ; Attendu que la Sentence arbitrale ainsi annulée pour absence de convention, il échet de dire qu’il n’y a pas lieu à reprise dudit arbitrage sous l’égide de la CCJA>> Dans tous les cas, la convention d’arbitrage doit être efficace. La liste des clauses pathologiques est infinie. Ainsi, une clause prévoyant que « pour le règlement des contestations qui peuvent s’élever à l’occasion de l’exécution ou du règlement du marché, les parties contractantes doivent se consulter pour soumettre leur différend à un arbitrage, ou pour refuser l’arbitrage » n’est pas une clause d’arbitrage efficace car elle n’oblige pas les parties à se soumettre à un arbitrage en cas de différend. (Cass. Civ., 30 octobre 2006). En cas de doute, il est recommandé de stipuler « Tout différend au titre du présent contrat sera soumis à arbitrage conformément au Règlement d’arbitrage de (de la CCJA ou du GICAM ou de la CCI…) ». Cependant l’élément le plus important relatif à la nature juridique de la convention d’arbitrage est son caractère autonome puisqu’on dit que la convention d’arbitrage est indépendante et autonome. Le principe de l’autonomie ou de la séparabilité » de la clause compromissoire consacré par l’arrêt « Gosset ». Dans l’arrêt « Gosset », la Cour de cassation décida qu’un arbitre avait pu rendre une décision valable, alors que sa compétence était fondée sur une clause compromissoire figurant dans un contrat dont la nullité était alléguée, dès lors qu’« en matière d’arbitrage international, l’accord compromissoire, qu’il soit conclu séparément ou inclus dans l’acte juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles (…), une complète autonomie juridique, excluant qu’il puisse être affecté par une éventuelle invalidité de cet acte ». Il existe néanmoins des cas dans lesquels la nullité du contrat devrait entraîner la nullité de la clause compromissoire. L’hypothèse la plus évidente est celle dans laquelle le contrat est inexistant. En effet, la Cour de cassation a admis dans L.B. Cassia du 10 juillet 1990 une certaine limite à l’autonomie de la clause compromissoire, qui réside dans l’existence en la forme du contrat principal. Cela signifie que si le contrat principal est inexistant, la clause compromissoire l’est aussi. Le RA/CCJA consacre cette règle de manière implicite : « si l’arbitre considère que la convention d’arbitrage est valable et que le contrat liant les parties est nul ou inexistant, l’arbitre est compétent pour déterminer les droits respectifs des parties et statuer sur leurs demandes et conclusions ». L’AU/DA (article 4) affirme expressément l’autonomie de la convention d’arbitrage à l’égard du contrat principal et à l’égard du droit applicable audit contrat. En raison de l’autonomie dont elle jouit, la convention d’arbitrage est détachable du contrat principal et obéit à un régime juridique qui lui est propre. Selon l’article 4 de l’acte uniforme sur l’arbitrage « la validité de la convention d’arbitrage ou de la clause compromissoire n’est pas affectée par la nullité du contrat principal ». Cette autonomie se justifie par le fait qu’elle ne doit pas souffrir des aléas éventuels dudit contrat ; elle n’est pas affectée par l’invalidité dudit contrat. La CCJA considère ainsi que la résiliation de la convention contenant la clause compromissoire n’a pas d’effet sur la validité de ladite clause. CCJA, 2ème ch., Arrêt N°082/2014 du 22 mai 2014. Affaire Société CANAC Sénégal S.A., et Société CANAC R S Inc c/ Société Transrail S.A. Ce principe permet de renforcer et de favoriser le recours à l’arbitrage d’une part et, d’autre part, il permet de ne pas se retirer facilement d’une procédure d’arbitrage. Il ne faut pas confondre autonomie de la clause compromissoire et indépendance de la clause compromissoire. L’indépendance de la convention d’arbitrage vise le régime juridique auquel est soumise la convention d’arbitrage. A cet égard, l’article 4 AU/DA dispose que la validité de la convention d’arbitrage « est appréciée d’après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique ». C’est ce régime qui est appliqué à la convention d’arbitrage dans le système d‘arbitrage dans l’espace OHADA Section 2 – Le domaine de l’arbitrage C’est la question de l’arbitrabilité du litige. On désigne sous cette appellation l’aptitude d’un litige à faire l’objet d’un arbitrage ratione materiae et ratione personae. On distingue ainsi le domaine matériel de l’arbitrage (Parag 1) de son domaine personnel (Parag 2). Paragraphe 1– Le domaine matériel Parler du domaine matériel de l’arbitrage c’est résoudre la question de l’objet du litige. Pour être valable la convention d'arbitrage doit porter sur un litige pouvant faire l'objet d'une procédure arbitrale, ce qui n'est pas toujours le cas. Résoudre la question du domaine matériel de l’arbitrage, c’est répondre à la question de savoir quelles sont les questions susceptibles d’être soumises à la justice arbitrale : c’est le problème important de l’arbitrabilité (matérielle ou objective) du litige. Il s’agit de dire si le litige peut ou non être résolu par la voie de l’arbitrage. Déclarer qu’un litige est arbitrable veut dire qu’il relève potentiellement à la fois de la compétence des arbitres et des juges étatiques. En revanche, le litige inarbitrable ne peut pas être résolu par la voie de l’arbitrage, il relève de la compétence exclusive de la justice étatique. Il faut donc considérer que la question de l’arbitrabilité d’un litige est un préalable à la saisine d’un tribunal arbitral. C’est la raison pour laquelle il est donc important de dégager les critères ou principes directeurs de l’arbitrabilité. Le premier réflexe consiste à s’interroger sur les rapports qui existent entre l’arbitrabilité et l’ordre public. On peut d’abord penser que la limite de l’arbitrabilité est l’ordre public et que tout ce qui relève d’une règle d’ordre public est inarbitrable. En effet la loi édicte parfois des impossibilités de recours à l'arbitrage, eu égard aux droits concernés, à l'ordre public, et indirectement, à l'existence d'une attribution impérative de compétence. Ce sont des rapports complexes. En réalité ces rapports se présentent plus entre la sentence arbitrale et l’ordre public ; c’est à ce niveau que la notion d’ordre public apparaît très souvent car l’ordre public peut s’opposer à l’efficacité de la sentence arbitrale en ce sens que le bénéficiaire de la sentence peut se voir refuser l’exequatur au nom de la violation de l’ordre public par les arbitres. L’ordre public ne soustrait pas à l'arbitrage les contestations qui donnent lieu à l’application d’une réglementation d'ordre public. Il vise seulement à interdire à l'arbitre de se prononcer sur l'existence ou non de la violation d'une règle d'ordre public. CCJA, Assemblée plénière, Arrêt N° 104/2015 du 15 octobre 2015 Affaire : Etat du Bénin c/ Société Commune de Participation et Patrice TALON « Attendu en effet que s’il est constant qu’une juridiction arbitrale est compétente pour connaître des litiges engendrés par l’exercice par un Etat de ses prérogatives de puissance publique, autant que cet Etat peut recourir à l’arbitrage relativement à ses droits, ce pouvoir juridictionnel ne doit se limiter qu’à la question des réparations dues à une personne physique ou morale privée, consécutives à des dommages résultant de l’exercice de ces prérogatives de puissance publique, sans avoir à juger de la validité des actes pris par l’Etat dans l’exercice de ses prérogatives ; Qu’en l’espèce, la sentence arbitrale du 13 mai 2014, au lieu de ne se limiter qu’aux condamnations pécuniaires, a déclaré que « le décret n° 2013-485 du 18 novembre 2013 est de nul effet sur la convention de création de la SODECO en date du 10 octobre 2008 et par conséquent, décide que ladite convention n’est pas suspendue du fait de ce décret »; que ce faisant, cette sentence a contrarié l’ordre public international ; qu’il échet de prononcer son annulation » C’est la raison pour laquelle on a considéré dès le départ que le litige inarbitrable était celui qui pouvait être considéré comme contraire à l’ordre public. Avec l’affaire Tissot, la jurisprudence considère que l’arbitrage ne sera pas interdit du seul fait que la matière touche à l’ordre public ; en revanche, s’il y a une violation effective de l’ordre public, l’arbitre devra se déclarer incompétent. Le changement est total dans les affaires Ganz, Labinal et Toulosy : il ressort du principe compétence/compétence que l’arbitre a le pouvoir de constater la violation de l’ordre public et d’en tirer les conséquences en droit (en prononçant par exemple l’annulation du contrat). Désormais, l’arbitrabilité n’est pas commandée par l’ordre public. Elle n’est pas conditionnée par l’application d’une réglementation d’ordre public ou tout au moins par l’existence d’une exigence d’ordre public. La question de l’arbitrabilité ne peut être conditionnée que par la matière du litige ou l’objet du litige, ce qu’on soumet aux arbitres pour jugement) et non par l’ordre public. En d’autres termes, l’arbitrabilité suppose que le litige dont l’arbitre est saisi peut être soumis à la connaissance de l’arbitre et que l’inarbitrabilité ne concerne pas la violation de l’ordre public. La question posée à ce niveau est : quels sont les litiges qui sont susceptibles d’être soumis à l’arbitrage ? Selon l’article 2 de l’AU/DA dans son alinéa 1 «toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage ou compromettre sur les droits dont elle a la libre disposition ». Ce qui a contrario veut dire qu’elles ne peuvent recourir à l’arbitrage pour régler un litige mettant en cause des droits indisponibles. Le nouvel Acte uniforme ajoute à l’alinéa 2 < Cet article constitue une limite au droit de recourir à l’arbitrage. Le litige doit porter sur un droit dont les parties ont la libre disposition (al. 1). Il s’agirait exclusivement de litiges d’ordre contractuel (al. 2). Il aurait été plus simple de prévoir que seuls les litiges d’ordre contractuel seraient arbitrables. Du fait de l’absence de précision dans ce texte, on note que l’arbitrabilité ou non d’un litige est déterminée par la législation de chaque pays. Au Cameroun, pour déterminer que la matière est arbitrable, il faut se référer l’article 2 alinéa 1 de l’Acte uniforme sur l’arbitrage. Et cette disposition doit être complétée par les articles 576 et 577 du Code de Procédure Civile et Commerciale (CPCC). Aux termes des articles 576 du CPCC et 2 alinéa 1, l’on ne peut compromettre que sur les droits dont on a la libre disposition. Ces textes énoncent donc un principe directeur ou un critère d’arbitrabilité du litige. Selon l’article 577 du CPCC, on ne peut compromettre sur les dons, les aliments, le logement et les vêtements, sur la séparation entre mari et femme, le divorce, les questions d’état des personnes en général, ni sur aucune contestation qui serait sujette à communication au Ministère Public. Ce texte vise les droits familiaux, plus généralement les droits liés au statut personnel ; les parties n’en ont pas la « libre disposition », dès lors, ils sont indisponibles. Dans ces conditions, on ne peut recourir à l’arbitrage pour régler des litiges nés de l’exercice desdits droits. Cependant, il y a lieu de noter une exception pour les pays qui envisagent ces droits sous un angle contractuel, notamment les USA où l’on peut divorcer par contrat. Après cette énumération suit l'édiction d'une prohibition plus générale qui concerne "toutes les contestations qui seraient sujettes à communication au Ministère Public". Cette généralité de la formule a soulevé de sérieuses difficultés d'interprétation en jurisprudence. Par exemple, selon le droit camerounais, tous les litiges dans lesquels l’Etat est impliqué doivent donner lieu à communication au Ministère Public. Est-ce à dire que lesdits litiges ne peuvent pas être réglés par la voie de l’arbitrage ? Il est toutefois aujourd'hui nettement établi que cette disposition ne soustrait pas à l'arbitrage toute contestation qui donne lieu à communication au Ministère Public, puisqu’on voit bien que l’Etat est très souvent amené à accepter des conventions d’arbitrage dans les contrats. La question se pose pour les litiges relatifs aux droits sociaux. La solution la plus courante est qu’une clause compromissoire n’est pas valable, mais un compromis d’arbitrage est valide, notamment dans le cas de licenciement et des conséquences juridiques qui en découlent. Selon la Cour de cassation, (Cass. soc. 4 mai 1999), la clause compromissoire insérée dans un contrat de travail international n'est pas opposable au salarié qui a saisi régulièrement la juridiction française compétente en vertu des règles applicables, peu important la loi régissant le contrat de travail. Paragraphe 2– Le domaine personnel Il y a un principe qui proclame la prohibition de l’arbitrage par les personnes morales de droit public c'est-à-dire l’Etat et ses démembrements (Etablissements publics, collectivités territoriales…). La raison de cette prohibition tient au fait que l’Etat est détenteur de la puissance publique et du pouvoir de juger qu’il délègue à ses tribunaux et il n’est pas acceptable pour lui de porter les litiges qui l’intéressent devant des juges privés. Ce principe présente un certain nombre d’inconvénients. Le premier inconvénient apparaît lorsque le principe est respecté c'est-à-dire la personne morale de droit public n’accepte pas en raison des limitations qui s’imposent à ces personnes ; lorsqu’elles participent aux opérations du commerce international, la personne morale de droit public n’accepte pas de convenir dans une clause d’arbitrage qui lui est souvent proposée de soumettre un éventuel litige à la justice arbitrale. Le deuxième inconvénient apparaît lorsque le principe n’est pas respecté, c'est-à-dire lorsque l’Etat ou la personne morale de droit public après avoir accepté de signer un contrat contenant une clause compromissoire se retranche par la suite derrière la prohibition de compromettre qui lui est faite pour tenter de se soustraire à l’arbitrage convenu. Sur cette question l’Acte uniforme pour certains auteurs a opéré une véritable révolution qui avait déjà été amorcée quelque temps avant quand le droit positif avait admis que l’Etat ou la personne morale de droit public pouvait être partie à l’arbitrage ou pouvait compromettre lorsqu’il se trouvait dans le cadre du commerce international. En d’autres termes seuls les contrats internationaux pouvaient permettre à l’Etat d’accepter une clause compromissoire (cf.aff.Galakis, Civ., 02 mai 1966, Grands Arrêts du DIP n°44 p.401). L’acte uniforme semble aller beaucoup plus loin puisqu’il pose dans son article 2 alinéa 2 le principe selon lequel l’Etat et les personnes morales de droit public peuvent être parties à un arbitrage sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester la capacité à compromettre la validité de la convention d’arbitrage. CCJA, Assemblée plénière, Arrêt N° 104/2015 du 15 octobre 2015 Affaire : Etat du Bénin c/ Société Commune de Participation et Patrice TALON « Attendu en effet que s’il est constant qu’une juridiction arbitrale est compétente pour connaître des litiges engendrés par l’exercice par un Etat de ses prérogatives de puissance publique, autant que cet Etat peut recourir à l’arbitrage relativement à ses droits, ce pouvoir juridictionnel ne doit se limiter qu’à la question des réparations dues à une personne physique ou morale privée, consécutives à des dommages résultant de l’exercice de ces prérogatives de puissance publique, sans avoir à juger de la validité des actes pris par l’Etat dans l’exercice de ses prérogatives ; Qu’en l’espèce, la sentence arbitrale du 13 mai 2014, au lieu de ne se limiter qu’aux condamnations pécuniaires, a déclaré que « le décret n° 2013-485 du 18 novembre 2013 est de nul effet sur la convention de création de la SODECO en date du 10 octobre 2008 et par conséquent, décide que ladite convention n’est pas suspendue du fait de ce décret »; que ce faisant, cette sentence a contrarié l’ordre public international ; qu’il échet de prononcer son annulation » Section 3 – Les effets de la convention d’arbitrage L’efficacité de la convention d’arbitrage doit être appréciée à l’égard des parties (Parag 1), à l’égard du tribunal arbitral dont elle fonde la compétence (Parag 2), et enfin à l’égard des juridictions étatiques (Parag 3). Paragraphe 1- Efficacité entre les parties Par la conclusion de la convention d’arbitrage, les parties s’obligent à soumettre leur litige à l’arbitrage. Il s’agit d’un effet obligatoire de la convention. Dans un arrêt du 7 juin 2006, la Cour de cassation consacre pour la première fois, en visant les articles 1442 et 1447 du NCPC français, une règle selon laquelle "il est loisible aux parties de renoncer à l’exécution d’une convention d’arbitrage" et confirme ainsi la nature contractuelle de la clause compromissoire. Les parties conservent le droit de renoncer par consentement mutuel à l’arbitrage. Il ne peut s’agir que d’une renonciation synallagmatique. La position de la CCJA est plutôt singulière et étonnante. Dans un arrêt (CCJA, arrêt N°012/2012 du 08 mars 2012. Affaire Société EICB C/ Société GROUPE EOULEE), elle consacre la faculté reconnue aux parties de rompre unilatéralement la convention d’arbitrage. Selon la cour < Que < Néanmoins l’effet obligatoire s’oppose aux blocages au fonctionnement de l’arbitrage. C’est ainsi que l’effet obligatoire est mis en œuvre dans l’arbitrage CCJA car « si l’une des parties refuse ou s’abstient de participer à l’arbitrage, celui-ci a lieu nonobstant ce refus ou cette abstention » (hypothèse d’une sentence < Cette obligation est la même dans l’arbitrage OHADA. L’article 5 AU/DA permet d’éviter le blocage du recours à l’arbitrage. En effet : - Si l’on est dans un cas d’arbitrage ad hoc : si l’une des parties ne désigne pas d’arbitre, il le sera par le juge étatique à la demande de l’autre partie ; - Dans le cas d’un arbitrage institutionnel : si l’une des parties ne désigne pas d’arbitre, il sera désigné par le Centre d’arbitrage. Paragraphe 2 – La compétence du tribunal arbitral Dès que la convention d’arbitrage est signée par les parties, aucune d’elles ne peut désormais se soustraire à la compétence du tribunal arbitral sauf renonciation commune des parties. Il existe même un autre effet lié à la convention d’arbitrage, c’est la reconnaissance de la compétence du tribunal arbitral d’apprécier sa propre compétence, et a contrario, l’incompétence du juge étatique. En effet, lorsque les arbitres sont saisis, ils restent compétents pour déterminer les limites de leur compétence. L’hypothèse est la suivante : deux personnes sont liées par un contrat et dans le contrat a été insérée une clause compromissoire ; par la suite une des parties soulève la nullité du contrat principal pour éviter la saisine du tribunal arbitral. La question que l’on pose est de savoir s’il est possible de paralyser la compétence du tribunal arbitral du seul fait que le contrat principal est argué de nullité ? Selon l’Acte uniforme, il revient aux arbitres d’apprécier cette question c'est-à-dire en fait d’apprécier leur compétence. On dit dans ce cas que les arbitres sont compétents pour apprécier leur propre compétence : c’est le principe compétence-compétence. De même, l’arbitre a le pouvoir d’apprécier l'étendue des pouvoirs des arbitres par rapport aux règles applicables au litige. Ainsi, l'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit, à moins que, dans la convention d'arbitrage, les parties ne lui aient conféré mission de statuer comme amiable compositeur. La latitude des arbitres est plus étroite dans le cadre d'un arbitrage de droit, qui, dans le silence de la convention d'arbitrage, est présumé, que dans celui où l'arbitre statue en amiable composition. En effet, dans ce cas l'arbitre a la faculté d'écarter les règles de droit qui s'imposent normalement et de statuer en équité. La jurisprudence reconnaît également à l'amiable compositeur un pouvoir modérateur à l'égard du contrat. Malgré l’incompétence du juge étatique qui est proclamée, le droit pour l’arbitre de se prononcer sur sa propre compétence engendre deux séries de conséquences : d’une part au niveau de la compétence du juge ; d’autre part au niveau du contrôle de la sentence arbitrale par le juge étatique - Conséquence au niveau de la compétence du juge étatique : On considère dès le départ qu’il est anormal de confier concurremment au juge étatique et à l’arbitre le pouvoir de statuer sur la compétence du juge arbitral. C’est la raison pour laquelle le juge étatique est obligé, lorsqu’il est saisi d’un litige survenant entre des parties apparemment liées par une clause d’arbitrage, de renvoyer les parties à se pourvoir devant les arbitres afin que ceux-ci puissent se prononcer sur leur propre compétence. Cela signifie que la présence d’une convention d’arbitrage prive le juge étatique non seulement de sa compétence sur le fond du litige, mais aussi du pouvoir de juger le litige relatif à la compétence des arbitres. Il y a une seule exception admise, c’est celle qui donne pouvoir au juge étatique de statuer sur la question de la compétence des arbitres lorsque la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable (article 13 de l’Acte uniforme) et à la condition que le tribunal arbitral n’ait pas encore été saisi. Il s’agit bien de la nullité de la convention d’arbitrage (nullité manifeste - article 13 (Acte uniforme du 23 novembre 2017) Lorsqu'un différend faisant l'objet d'une procédure arbitrale en vertu d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction étatique, celle-ci doit, si l'une des parties en fait la demande, se déclarer incompétente. Si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi ou si aucune demande d'arbitrage n'a été formulée, la juridiction étatique doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ou manifestement inapplicable à l'espèce. Dans ce cas, la juridiction étatique compétente statue sur sa compétence en dernier ressort dans un délai maximum de quinze (15) jours. Sa décision ne peut faire l'objet que d'un pourvoi en cassation devant la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage dans les conditions prévues par son règlement de procédure. En tout état de cause, la juridiction étatique ne peut relever d'office son incompétence. Toutefois, l'existence d'une convention d'arbitrage ne fait pas obstacle à ce qu'à la demande d'une partie, une juridiction étatique, en cas d'urgence reconnue et motivée, ordonne des mesures provisoires ou conservatoires dès lors que ces mesures n'impliquent pas un examen du différend au fond pour lequel seul le tribunal arbitral est compétent. - Conséquence au niveau du contrôle de la sentence arbitrale : La question de la compétence des arbitres peut surgir au début du procès arbitral. C’est l’hypothèse qui vient d’être examinée et qui consiste à appliquer la règle de la compétence/compétence. Mais la question de compétence des arbitres peut encore surgir au moment de la procédure en exequatur ou encore à l’occasion du recours en annulation et à ce niveau, l’incompétence du tribunal arbitral peut être invoquée comme l’une des causes de l’action ou du recours en annulation de la sentence arbitrale. En effet l’exequatur peut être refusé par le juge étatique à une sentence arbitrale si l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage ou sur la base d’une convention nulle ou expirée (article 26 AUA). Par ailleurs, l’une des parties pourra soutenir un recours en annulation fondé sur les mêmes raisons. En définitive on remarquera que la véritable décision sur la compétence des arbitres revient au juge étatique lorsqu’il statue comme juge de l’exequatur ou juge de l’annulation. Paragraphe 3 – L’efficacité de la convention d’arbitrage à l’égard des juridictions étatiques Lorsqu’un tribunal arbitral est déjà saisi d’une procédure d’arbitrage, le juge étatique qui serait saisi par la suite doit se déclarer incompétent. En effet, aux termes de l’article 13 de l’AU/DA « si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi, la juridiction étatique doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d’arbitrage ne soit manifestement nulle ou manifestement inapplicable». Traditionnellement, la nullité manifeste résulte d’un examen de l’apparence de la convention et non de son analyse ; elle résulte d’un examen extrinsèque de la convention. En d’autres termes, elle doit être constatée prima facie, sans que le moindre doute ne subsiste sur la nullité. C’est le caractère manifeste qui doit être démontré par la partie qui entend s’opposer à l’arbitrage La nullité d’une clause d’arbitrage est difficile à démontrer. Dans le droit français de l’arbitrage, le juge étatique est compétent lorsque la clause est simplement manifestement inapplicable. La Cour de cassation a jugé que la clause était manifestement inapplicable alors que le contrat comprenait bien une clause compromissoire, mais stipulait aussi que ledit contrat serait annulé et remplacé par les dispositions d’un document futur. Toutefois, il s’agit d’une incompétence relative car « en tout état de cause, la juridiction étatique ne peut relever d’office son incompétence ». Le contrôle de la validité de la convention d’arbitrage qui est demandé au juge doit se limiter à l’apparence de la convention d’arbitrage. Le juge étatique n’est pas systématiquement privé de toute compétence : il peut prendre des mesures provisoires ou conservatoires (article 13 AUA). Il peut même être saisi durant l’instance arbitrale pour prononcer une telle mesure. Exemple, il peut autoriser une saisie conservatoire ; il peut désigner un expert… L’AUA consacre expressément la compétence du juge étatique qui à la demande d’une partie et en cas d’urgence reconnue et motivée peut ordonner des mesures provisoires et conservatoires. Université de Yaoundé 2 FSJP M 1 : DPr - DPu Année académique 2019/2020 Modes Alternatifs de Règlement des Litiges Cours du Pr Banamba Chapitre 2 - Les règles propres à la justice arbitrale Il s’agit d’un ensemble de principes qui touchent aux acteurs de la justice arbitrale (Section 1), au règlement du litige (Section 2) et à la portée de la sentence arbitrale (Section 3). Section 1- Les règles relatives aux acteurs de la justice arbitrale En matière d’arbitrage, il y a deux acteurs : l’arbitre qui est l’acteur principal (parag.1) et le juge étatique qui est l’acteur d’appui (parag.2). Paragraphe 1- L’arbitre acteur principal Par rapport à sa mission, le juge arbitral se présente d’abord comme un juge puisqu’il est investi d’une fonction juridictionnelle, et ensuite comme un prestataire (c’est-à-dire un fournisseur de services), parce qu’il est lié aux parties contractuellement. Mais c’est sa fonction juridictionnelle que nous allons retenir. Ainsi, comme juge, il a des pouvoirs : le pouvoir d’apprécier sa propre compétence, de vérifier l’étendue de son investiture, de vérifier que sa compétence est conforme à son investiture telle qu’elle résulte de la convention d’arbitrage. En effet, les arbitres tirant leur pouvoir de juger de la convention d'arbitrage, celle-ci fixe également les limites de ce pouvoir. Il appartient donc aux arbitres de vérifier que leur investiture est conforme à l'objet du litige tel qu'il résulte de cette convention. S’il a été désigné comme amiable-compositeur, ses pouvoirs sont plus étendus quant au droit applicable alors qu’ils sont moins étendus lorsqu’il est désigné comme arbitre en droit. L’arbitrage en droit oblige l’arbitre à appliquer les règles de droit en vigueur. L’arbitre en droit doit appliquer les règles de droit compétentes comme le ferait un juge étatique alors que l’amiablecompositeur jouit d’une grande liberté. En tout état de cause, qu’il statue en droit ou comme amiable- compositeur, l’arbitre a l’obligation de motiver sa sentence ; il a l’obligation de respecter les règles d’ordre public, qu’il s’agisse des règles d’ordre public de procédure aussi bien que les règles d’ordre public de fond. Le juge arbitral a des obligations. Principalement, il doit mener à bien sa mission jusqu’à son terme et ne peut mettre fin par anticipation à ses fonctions sous réserve des cas où il est empêché par une cause légitime. Il est tenu au respect du secret des affaires dont il a connaissance. Il doit observer un traitement égalitaire de toutes les parties : c’est la base de l’obligation d’impartialité et d’indépendance de l’arbitre. L’arbitre bénéficie d’une protection, il est ainsi exposé à la rancœur et au mécontentement des personnes insatisfaites par sa décision. C’est la raison pour laquelle une immunité est reconnue à l’arbitre avec quelques limites cependant. Ainsi l’arbitre répondra des comportements qui ne sont pas ceux d’un juge normal, ce qui est le cas lorsqu’il a révélé des faits, des circonstances de nature à faire douter de son impartialité. Paragraphe 2- Le juge étatique comme acteur d’appui On reconnaît à l’arbitrage un large degré d’autonomie par rapport à la justice étatique. Mais il y a des hypothèses dans lesquelles l’Acte uniforme a prévu que l’arbitre peut solliciter le concours du juge. Par exemple, pour l’administration (gestion) de la preuve. On trouve d’autres possibilités d’immixtion du juge étatique dans l’arbitrage, non pas pour juger, mais pour apporter un complément d’appui à l’activité de l’arbitre dans sa mission. Il y a ainsi trois niveaux d’intervention du juge étatique : lors de la mise en place du tribunal arbitral (A), au cours de l’instance arbitrale (B) et à l’occasion du recours contre la sentence arbitrale (C). A – Intervention dans la mise en place du tribunal arbitral Une telle intervention est possible lorsqu’il existe des difficultés dans la composition du tribunal arbitral. L’art 17 de l’Acte uniforme sur l’arbitrage donne compétence au juge de l’Etat membre dans lequel le siège du tribunal arbitral est fixé pour statuer. Cela peut arriver quand il y a récusation d’un arbitre par une partie qui soupçonne le juge arbitral d’être partial et de manquer d’indépendance. Il peut s’agir d’une difficulté dans la constitution du tribunal arbitral qui surgit lorsque les délais fixés pour la désignation d’un arbitre n’ont pas été respectés par les parties ou l’une d’elles. L’Acte uniforme dans ce cas donne compétence au juge étatique pour nommer l’arbitre à la demande de l’autre partie. B – Intervention au cours des opérations d’arbitrage (c’est-à-dire au cours de l’instance arbitrale) Ce sera le cas par exemple lorsqu’il faudra remplacer un arbitre ou lorsqu’il sera utile de proroger les délais de l’arbitrage (lorsque le délai imparti aux arbitres par les parties risque d’être dépassé). En effet, l’art 14 al. 7 de l’AU autorise la saisine du juge étatique pour régler ces questions. C – Intervention à l’occasion d’un recours contre la sentence arbitrale Le juge étatique sera sollicité pour le contrôle de la régularité de la sentence arbitrale et ce contrôle s’effectue soit à l’occasion d’une procédure de reconnaissance de la sentence arbitrale, ou d’une procédure en exequatur de la sentence, soit à l’occasion du recours en annulation de la sentence arbitrale. Concrètement, le juge étatique, saisi d’une demande de reconnaissance ou d’exequatur de la sentence, vérifie que le document qui lui est présenté a l’apparence d’une sentence arbitrale. Pour cela, le juge étatique a un certain nombre d’indices qu’il peut vérifier comme, la présence des arbitres, leur signature, la référence dans la sentence à la convention d’arbitrage … Il s’agit d’opérations que le juge étatique effectue au moment de la demande d’exequatur ; lorsque l’exequatur est admis, le juge prononce une ordonnance d’exequatur. Dans la pratique, l’exequatur se résume à l’apposition de la formule exécutoire sur la sentence arbitrale. L’ordonnance accordant l’exequatur n’est pas soumise à l’obligation de motivation ; en revanche, en cas de refus de l’exequatur, l’ordonnance du juge doit être motivée. Section 2- Les règles applicables au règlement du litige En réalité au cours de l’instance arbitrale destinée à résoudre un litige, il y a deux catégories de règles juridiques :le droit applicable a la procédure arbitrale (Parag 1) et le droit applicable au fond du litige soumis au tribunal arbitral (Parag 2). Paragraphe 1 - Le droit applicable à la procédure arbitrale Selon l’article 14 AUA, les parties peuvent directement ou par référence à une Institution d’arbitrage, régler la procédure arbitrale. Elles peuvent encore soumettre la procédure d’arbitrage à la loi de procédure de leur choix qui peut être la loi d’un Etat. Il existe la en matière une très grande liberté qui est accordée aux parties. Il peut arriver que les parties aient oublié de réglementer la procédure arbitrale. L’AUA prévoit expressément qu’en cas de silence des parties sur la procédure arbitrale, le tribunal arbitral peut procéder à l’arbitrage en suivant une procédure qu’il juge appropriée. Cependant, la faculté reconnue aux arbitres de désigner les règles applicables à la procédure connaît quelques limites. La première limite se trouve dans la présence des règles impératives. Cela veut dire que les parties peuvent choisir les règles applicables à la procédure à condition de respecter les règles impératives qui sont contenues dans l’AUA. La même obligation s’impose aux juges arbitraux lorsqu’il leur revient le soin de désigner le droit applicable à la procédure. Exemple : l’annulation de la sentence arbitrale peut être fondée sur le non-respect du principe du contradictoire ou encore en cas d’absence de motivation de la sentence arbitrale. La deuxième limite est constituée par le respect de l’ordre public. Il s’agit au sens de l’AUA de l’ordre public international des Etats parties. Voir cependant, CCJA Assemblée plénière, Arrêt N° 045/2008 du 17 juillet 2008. Affaire : Société Nationale pour la Promotion Agricole (SONAPRA) C/ Société des Huileries du BENIN (SHB), précité. Paragraphe 2 - La loi applicable au fond du litige Il s’agit de litiges qui sont nés du contrat principal et pour lesquels le tribunal arbitral a été constitué. Cette loi est normalement la loi choisie par les parties. En cas de silence des parties c’est aux arbitres de désigner la loi applicable. Mais au-delà des principes qui viennent d’être rappelés, il est important de préciser l’objet du choix de la loi applicable (A) et les modalités de ce choix (B). A– L’objet du choix Ce que les parties et les arbitres choisissent c’est la loi applicable au fond du litige. Mais la question qui se pose est de savoir quelle est cette loi ? Les parties sont-elles libres de ne choisir qu’une loi étatique ? En réalité, une telle conception est discutable, car le terme « loi » doit être compris dans son sens plus large. En fait on devrait dire que les parties sont libres de choisir le droit applicable. Cette dernière expression est plus large puisqu’elle peut désigner une loi étatique ou un droit qui ne se rattache pas forcément à un Etat. C’est ainsi que le choix des parties peut porter sur les usages du commerce international c’est à dire la lex mercartoria (loi des marchands). C’est la solution qui a été consacrée par l’AUA. Lorsque les arbitres sont appelés à choisir les règles applicables au fond du litige en cas de silence des parties, ils jouissent de la même liberté que les parties. B– Les modalités de choix Trois questions méritent d’être résolues à ce niveau : comment s’exprime le choix ? A quel moment le choix doit-il intervenir ? Suivant quelle méthode la loi appliquée est-elle trouvée ? 1- La question du moment du choix Les parties peuvent désigner la loi applicable dès la signature de la clause compromissoire. Si elles n’ont pas effectué le choix à ce moment, elles peuvent le faire au moment où s’ouvre l’instance arbitrale. En général ce sera dans la demande d’arbitrage ou dans la réponse à la demande d’arbitrage. Concrètement le demandeur formule la proposition sur la loi applicable et attend une réponse du défendeur à ce sujet. Si les parties ne se sont pas toujours prononcées sur la loi applicable, l’arbitre tranchera cette question avec les parties lors de rédaction de l’acte de mission des arbitres ou dans le procès-verbal constatant la procédure d’arbitrage. 2- La question de la méthode de la désignation du droit applicable au fond Les parties ont le choix entre la méthode conflictuelle classique et la méthode des règles matérielles ou méthode directe. La méthode de conflit de lois ou méthode indirecte consiste à utiliser une règle de conflit pour déterminer la loi applicable. Dans la méthode conflictuelle l’arbitre reste libre d’appliquer la loi qu’il juge appropriée à l’affaire qui lui est soumise. Par ailleurs les parties peuvent directement désigner la loi applicable : c’est la méthode directe ou méthode des règles matérielles ou substantielles qui consiste à désigner la loi applicable au fond sans le recours d’une règle de conflit. L’article 15 AUA semble accorder sa préférence à la méthode matérielle en disposant qu’à défaut de choix par les parties des règles applicables au fond du litige les arbitres choisissent les règles de droit qu’ils considèrent les plus appropriées, en tenant compte le cas échéant des usages du commerce international. Section 3 – Les règles relatives à la portée de la sentence arbitrale Même avant l’exequatur, la sentence arbitrale est investie (revêtue) de l’autorité de la chose jugée. De plus, une fois qu’elle est rendue, la sentence arbitrale dessaisit le juge arbitral. Paragraphe 1 - L’autorité de chose jugée de la sentence arbitrale La sentence arbitrale est une décision qui produit des droits en dehors de toute participation de l’autorité publique. Elle constitue un titre privé. C’est la raison pour laquelle elle présente des faiblesses par rapport à un titre obtenu devant une autorité publique comme le juge. L’autorité de la chose jugée accordée à la sentence arbitrale signifie que la même affaire entre les mêmes parties et concernant le même objet ne peut plus être soumise à la même juridiction. Si une partie tente de faire rejuger l’affaire, sa demande doit être déclarée irrecevable. L’autorité de la chose jugée couvre toutes les sentences qui ont été rendues à propos de la même affaire, aussi bien les sentences définitives que les sentences partielles, à la condition que ladite sentence tranche une contestation. C’est ainsi qu’une sentence ADD (avant dire droit) ne tranche pas une contestation au fond parce que l’arbitre n’est pas dessaisi. Dire qu’une sentence arbitrale a l’autorité de la chose jugée permet à une partie de se prévaloir de cette sentence arbitrale et ainsi de l’invoquer comme défense au fond au cours d’une instance engagée par la suite par son adversaire (La défense au fond est un moyen de défense par lequel le défendeur contredit directement la prétention du demandeur ; par exemple le contrat qui le lie au demandeur est nul ?). De plus, la sentence arbitrale en vertu de l’autorité de la chose jugée peut servir de base au soutient d’une prétention de compensation. Elle peut même servir de base à une saisie conservatoire ; en effet selon l’article 54 de l’AU sur les voies d’exécution, l’une des conditions exigées pour pratiquer une saisie conservatoire est que la créance paraisse fondée en son principe. On peut dire qu’une créance constatée par une sentence arbitrale est beaucoup plus qu’une créance fondée en son principe. Les arbitres ont même la possibilité de prononcer l’exécution provisoire de la sentence, c'est-àdire que la sentence peut être exécutée avant l’exercice des voies de recours. Cela ne veut pas dire que la loi dispense la sentence arbitrale de la formalité de contrôle préalable ou d’exequatur sans laquelle elle ne peut pas devenir un titre exécutoire. Aussi, dès qu’il faut passer à la phase de l’exécution forcée, le titre exécutoire devient indispensable et dans cette hypothèse, la sentence a besoin de l’exequatur. Paragraphe 2 - Le dessaisissement de l’arbitre Comme toute décision de justice, la sentence arbitrale une fois rendue dessaisit l’arbitre. C’est un principe que l’on comprend aisément. En effet, à partir du moment où l’arbitre a rendu la sentence, sa mission est terminée, mais à la condition que sa sentence ait tranché effectivement une contestation (article 22 de l’AUA). Ce principe n’est pas violé lorsque le juge est sollicité pour les formalités postérieures à la sentence, puisque ces formalités incombent aux arbitres. De même, il revient aux arbitres de statuer après avoir rendu la sentence, en cas d’erreur dans la rédaction de la sentence, ou en cas d’omission de statuer sur un point précis qui leur ont été demandé. Enfin, c’est à l’arbitre qui a rendu la sentence de revenir sur celle-ci pour résoudre un problème d’interprétation de la sentence (article 22 alinéa 2). Université de Yaoundé 2 FSJP M 1 : DPr - DPu Année académique 2019/2020 Modes Alternatifs de Règlement des Litiges Cours du Pr Banamba Titre 2 – Le déroulement de l’arbitrage Il concerne l’instance arbitrale (Chapitre 1) et la phase post-arbitrale (Chapitre 2). Chapitre 1- l’instance arbitrale Dans cette phase nous mettrons l’accent sur la constitution du tribunal arbitral (Section 1), le déroulement de l’instance arbitrale (Section 2) et la sentence arbitrale qui fixera les droits des parties (Section 3). Section 1- La constitution du tribunal arbitral Le tribunal arbitral constitue la pierre angulaire de la procédure arbitrale. Sa constitution doit être minutieuse aussi bien dans le droit commun de l’arbitrage OHADA que dans l’arbitrage CCJA. Elle obéit à certaines règles (Parag. 1) auxquelles on peut avoir recours pour le règlement des incidents liés à la mise en place du tribunal arbitral (Parag. 2). Paragraphe 1- Les règles de constitution du tribunal arbitral Selon l’article 5 AU/DA, les parties sont libres de constituer le tribunal arbitral comme elles l’entendent. Toutefois, le principe de la liberté des parties dans la constitution du tribunal arbitral souffre de certaines limites, contenues dans deux règles : - 1ère règle : Le nombre des arbitres est régi par l’exigence de la règle de l’imparité. Le différend peut ainsi être tranché par un arbitre unique ou par trois arbitres au maximum. En tout cas , le nombre doit être impair. Cette exigence du nombre des arbitres peut poser problème dans le cas d’un arbitrage multipartite (plus de deux parties), puisqu’une telle limitation pourrait mettre en cause le principe d’égalité de droit des parties. Pour résoudre cette difficulté, il conviendrait d’interdire aux parties de nommer les arbitres. Dans ce type d’arbitrage, en cas de difficulté de constitution du tribunal, la Cour nomme la totalité des arbitres. - 2ème règle : L’égalité de droit des parties dans la nomination des arbitres, Elle est clairement affirmée par l’article 9 AU/DA en ces termes : « les parties doivent être traitées sur un pied d’égalité et chaque partie doit avoir toute possibilité de faire valoir ses droits ». La violation de cette règle est sanctionnée par l’invalidité du tribunal arbitral. Pour constituer le tribunal arbitral, tout dépend du type d’arbitrage. Il y a en effet une différence entre l’arbitrage ad hoc et l’arbitrage institutionnel. Dans l’arbitrage institutionnel (exemple la CCJA), lorsqu’il s’agit d’un arbitrageà juge unique, il est désigné d’accord parties ; tandis que lorsqu’il s’agit d’un arbitrage à trois arbitres, chaque partie en désigne un et le troisième est désigné par les deux premiers. Lorsque les parties ne s’entendent pas pour la désignation de l’arbitre unique, dans le délai imparti, l’arbitre sera nommé par la Cour. Il en est également de même lorsque les deux premiers arbitres ne s’entendent pas pour la désignation du troisième arbitre à compter de leur assignation. En effet, aux termes de l’article 3.1 RA/CCJA, « le troisième arbitre, assure la présidence du tribunal arbitral ». Enfin, dans un arbitrage CCJA, lorsque les parties n’ont pas fixé le nombre des arbitres, la Cour peut nommer un arbitre unique à moins que l’importance de l’affaire ne justifie la désignation de trois arbitres. Dans ce cas les parties disposent d’un délai de 15 jours pour désigner les arbitres. Dans un arbitrage ad hoc, il est normalement procédé conformément à la volonté des parties. Si celles-ci n’ont rien prévu, leur arbitrage sera régi conformément à l’AU/DA. L’arbitre unique est nommé par le juge compétent dans l’Etat du siège de l’arbitrage, en cas d’absence d’accord entre les parties (art. 5 AU/DA). Paragraphe 2- Les incidents à la constitution du tribunal arbitral Des blocages à la constitution initiale du tribunal arbitral peuvent intervenir en cas d’incapacité, de décès, de démission de l’arbitre. L’incident le plus difficile à résoudre est la récusation d’un arbitre (A) qu’il faut remplacer (B). A-. La récusation d’un arbitre Elle peut intervenir pour diverses causes : pour défaut d’imparité, d’indépendance, ou encore pour des motifs techniques. La liberté du choix de l’arbitre n’est pas absolue et connait certaines limites imposées par la loi (Cass. Civ. 1ère 20 octobre 2010, n° 09-68.131). Dans cet arrêt, il a été reproché à l’arbitre désigné de ne pas avoir révélé qu’il avait participé à 34 arbitrages antérieurs pour l’une des parties. La Cour de cassation a considéré dans cette espèce que : « le caractère systématique de la désignation d’une personne donnée par les sociétés d’un même groupe, sa fréquence et sa régularité sur une longue période, dans des contrats comparables, ont créé les conditions d’un courant d’affaires entre cette personne et les sociétés du groupe parties à la procédure de sorte que l’arbitre était tenu de révéler l’intégralité de cette situation à l’autre partie à l’effet de la mettre en mesure d’exercer son droit de récusation ». En ce qui concerne la procédure de récusation, il faut distinguer selon qu’il s’agit d’un arbitrage ad hoc ou d’un arbitrage institutionnel. Lorsqu’il s’agit d’un arbitrage institutionnel (comme dans l’arbitrage CCJA) la procédure de récusation est généralement organisée par le Règlement d’arbitrage de l’institution concernée. La demande est portée et tranchée par ladite institution conformément à son Règlement. Dans ce cas, le juge national n’est pas compétent. Dans le cas d’un arbitrage OHADA. Aux termes de l’article 7 in fine de l’AU/DA, « la récusation d’un arbitre n’est admise que pour une cause révélée après sa nomination ». En effet, avant sa nomination, l’arbitre qui suppose en lui l’existence d’une cause de récusation est tenu d’en informer les parties et ne doit accepter cette mission qu’après avoir recueilli leur accord unanime et écrit. Il est procédé suivant la convention d’arbitrage. Lorsque les parties n’ont pas réglé la procédure de récusation dans la convention d’arbitrage, la demande peut aussi être portée devant le juge compétent, c’es-à-dire le juge du siège (le juge du for). La procédure de récusation d’un arbitre a été revue par l’Acte uniforme de 2017 modifiant celui de 1999 (Article 8 al. 1, 2 et 3). En effet, la partie qui entend récuser un arbitre doit désormais engager son action dans un délai < B- Le remplacement d’arbitre La question de remplacement d’un arbitre se pose non seulement en cas de récusation, mais aussi en cas d’incapacité, de décès, de démission ou de révocation d’un arbitre. Dans les arbitrages ad hoc, pour solutionner des difficultés à naître, il convient de prévoir des mécanismes d’assistance judiciaire (assistance judiciaire, ou assistance par une institution permanente d’arbitrage). A cet égard la procédure à suivre est identique à celle relative à celle de l’assistance judiciaire pour la composition du tribunal constitué en nombre pair. L’intervention d’un autre organe est toujours subsidiaire de la volonté des parties. Dans l’arbitrage CCJA. En cas de démission, la Cour apprécie discrétionnairement la demande de démission au regard des motifs invoqués ; elle peut accepter ou rejeter la démission. Dans le cas d’un tribunal avec trois arbitres, la CCJA « apprécie s’il y a lieu à remplacement, compte tenu de l’état d’avancement de la procédure et de l’avis des deux arbitres qui n’ont pas démissionné ». Le remplacement n’est donc pas automatique à moins qu’il s’agisse de la démission de l’arbitre unique ou du Président du Tribunal. Cette règle permet d’empêcher le dilatoire qui sera l’œuvre d’un arbitre qui démissionne pour faire obstruction. La Cour peut aussi procéder au remplacement d’un arbitre empêché d’accomplir sa mission. Dans ce cas, la Cour peut procéder au remplacement de l’arbitre en cause après avis de la partie qui l’a désigné, sans que cet avis ne lie la CCJA. Dans les différentes hypothèses (nomination, confirmation, récusation ou remplacement d’un arbitre) « la Cour statue sans recours ». Dans les arbitrages institutionnels, d’une manière générale, le Règlement d’Arbitrage de l’institution permanente prévoit souvent les modalités de remplacement des arbitres. Section 2- La saisine du tribunal arbitral La saisine du tribunal arbitral se réalise par une demande d’arbitrage (Parag. 1) ; le destinataire de la demande répond par la réponse à la demande d’arbitrage. (Parag. 2). Par la suite le procès arbitral peut alors se dérouler (Parag. 3) Paragraphe 1- La demande d’arbitrage Dans le cadre d’un arbitrage OHADA, l’AU/DA ne fixe aucune forme pour la saisine du tribunal. Il peut être saisi par une partie ou conjointement par les deux parties. La saisine commune se matérialise par un document commun ou compromis signé par les deux parties ou par un procèsverbal signé des arbitres et des parties et par lequel il est constaté la saisine du tribunal et l’acceptation de leur mission par les arbitres. Aux termes de l’article 10 alinéa 2 de l’AU/DA « l’instance est liée dès le moment où l’une des parties saisit le ou les arbitres conformément à la convention d’arbitrage, ou, à défaut d’une telle désignation, dès que l’une des parties engage la procédure de constitution du Tribunal arbitral». Le tribunal peut aussi être saisi par une seule partie qui expose ses prétentions et fait un exposé des circonstances de l’affaire. Copie de la demande doit être adressée à la partie défenderesse afin qu’elle ait la possibilité de présenter ses prétentions et ses moyens. Il est recommandé que la demande soit datée ou envoyée sous la forme d’un pli recommandé afin de constituer la preuve de la date à laquelle le tribunal a été saisi. Dans le cadre d’un arbitrage CCJA, la demande d’arbitrage est introduite au moyen d’une requête adressée au Greffier en Chef de la CCJA (le Secrétaire Général de la CCJA). Elle doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires. Une copie de la requête est adressée par le demandeur, accompagnée de toutes autres pièces, à la partie adverse. Paragraphe 2- La réponse à la demande d’arbitrage Dans le cadre de l’arbitrage CCJA, la partie défenderesse dispose d’un délai de 45 jours pour répondre à la notification qui lui a été faite par le Secrétaire Général de la CCJA et informer le demandeur de cet envoi, sauf lorsqu’il s’agit d’un tribunal arbitral composé d’un seul arbitre sur la nomination duquel les parties ne se sont pas entendues ; dans ce cas la réponse doit être faite dans un délai de 30 jours. Les arbitres et les parties peuvent alors se réunir pour fixer la mission des arbitres. CCJA, ARRET N° 098/2014 du 30 octobre 2014. Affaire : SCP PYRAMIDION c/ Agence d’Exécution des Travaux d’Infrastructure du Mali (ETIER-Mali) < Paragraphe 3- Le déroulement de l’instance arbitrale Le déroulement du procès arbitral est dominé par la question de la conduite du procès arbitral. L’affaire est instruite par le tribunal arbitral qui procède à l’examen des pièces, aux auditions des parties et des témoins, enquêtes, consultations, descentes sur les lieux… ; le tribunal peut aussi recourir à l’expertise aux fins d’instruction. Mais le tribunal arbitral peut solliciter le concours du juge étatique pour l’administration de la preuve (A) ou pour la prise de mesures conservatoires (B). A- L’administration de la preuve L’arbitre n’ayant pas l’imperium du juge, peut recourir à l’assistance du juge étatique compétent. Celui-ci peut par une décision de référé faire comparaitre une personne étrangère à l’arbitrage pour administrer une preuve. En effet, « si l’aide des autorités judiciaires est nécessaire à l’administration de la preuve, le tribunal arbitral peut d’office ou sur requête requérir le concours du juge compétent dans l’Etat partie ». Par ce moyen le juge peut obtenir la production forcée de pièces détenues par une partie ou un tiers. Le juge arbitral doit veiller à la communication des pièces entre les parties. Pendant les différentes étapes de la procédure d’instruction, les principes du contradictoire et de l’égalité des parties doivent être respectés. Selon la CCJA,(CCJA, Arrêt N°102/2015 du 15 octobre 2015. Société Nationale d’Hydrocarbures (SNH)) < B- Les mesures conservatoires ou provisoires Il s’agit de mesures destinées à préserver les droits des parties ou une situation en attendant la décision au fond. En effet, à quoi servirait de demander à l’arbitre la condamnation du débiteur qui a tout loisir pendant le procès arbitral d’organiser son insolvabilité ? L’utilité des mesures conservatoires apparaît dès lors évidente. Pour cela, l’arbitre, avec l’assistance du juge étatique compétent, peut prendre une mesure conservatoire. Par exemple il peut confier le patrimoine litigieux à un séquestre chargé d’assurer sa garde. Il peut désigner un mandataire (administrateur judiciaire) chargé d’en assurer la gestion. L’assistance du juge étatique sera obligatoire pour autoriser une saisie conservatoire qui peut porter sur les biens mobiliers du débiteur, ou pour accorder une sûreté judiciaire (hypothèque judiciaire provisoire sur un immeuble). Aux termes de l’article 13 alinéa 4 AU/DA ces mesures ne doivent pas conduire à un examen du litige au fond, pour lequel le tribunal arbitral est seul compétent (voir aussi article 10.5 du RA/CCJA). Les mesures conservatoires sont prises dans le cadre de sentences partielles ou provisoires. Ces sentences peuvent faire l’objet d’exequatur pour permettre leur exécution en cas de difficulté, dans le cas contraire il n’est pas besoin d’exequatur. Le tribunal peut même recevoir des demandes nouvelles ou reconventionnelles. Section 3- La sentence arbitrale Nous nous attèlerons ici à l’examen de la sentence définitive, même s’il existe d’autres types de sentences. Ainsi, on a : - La sentence partielle : sur la compétence ou sur certaines prétentions des parties. - La sentence d’accord parties : « si les parties se mettent d’accord au cours de la procédure arbitrale, elles peuvent demander à l’arbitre que cet accord soit constaté en la forme d’une sentence rendue d’accord parties ». - La sentence définitive : elle met fin au litige. - La sentence additionnelle. Il y en a 3 trois catégories : les sentences en rectification, les sentences en interprétation et les sentences complémentaires d’une précédente sentence. S’agissant de la sentence définitive, selon le règlement CCJA : « Toute demande en rectification d’erreurs matérielles d’une sentence, ou en interprétation de celle-ci, ou en complément de la sentence qui aurait omis de statuer sur une demande qui était soumise à l’arbitre, doit être adressée au Secrétaire Général de la Cour dans les 45 jours de la notification de la sentence ». Pas de versement de nouveaux honoraires, sauf si un nouvel arbitre est désigné. Le prononcé de la sentence est subordonné à l’examen préalable de la CCJA. Paragraphe 1- L’élaboration de la sentence A l’effet de rédiger la sentence, le tribunal peut se réunir ou non ; mais souvent, le tribunal nomme un secrétaire auquel le Président du tribunal remet le projet de sentence. A- Conditions de fond Il faut qu’il s’agisse d’une sentence définitive, c’est – à – dire qui tranche un litige. L’AU/DA et le RA/CCJA obligent les arbitres à motiver toutes les sentences qu’ils rendent. Cependant, cette règle comporte une atténuation : le RA/CCJA permet aux parties de convenir que la sentence ne soit pas motivée ; mais cet accord doit être acceptable au regard de la loi applicable. B- Conditions de forme Dans l’arbitrage de droit commun, aux termes de l’article 19 AU/DA, la sentence est rendue suivant la procédure et la forme convenues par les parties ; à défaut, elle est rendue à la majorité des arbitres. Toutefois, les parties peuvent obliger le tribunal à statuer à l’unanimité ; bien que cela risque de transformer l’arbitrage en conciliation. En outre, en vertu de l’AU/DA, « La sentence arbitrale doit contenir l'indication : o des nom et prénoms de ou des arbitres qui l'ont rendue, o de sa date, o du siège du tribunal arbitral, o des noms, prénoms et dénomination des parties, ainsi que leur domicile ou siège social, o le cas échéant, des nom et prénoms des avocats ou de toute personne ayant représenté ou assisté les parties, o de l'exposé des prétentions respectives des parties, de leurs moyens ainsi que des étapes de la procédure ». La sentence est signée par le ou les arbitres ; en cas de refus d’un arbitre, il doit en être fait mention et la sentence n’en est pas moins valable. La sentence doit être secrète ; mais l’AU/DA est muet sur la sanction encourue en cas de violation du secret des délibérations. On peut alors penser que la sanction frappera l’auteur de la violation du secret et non la sentence. Dans ce cas, la responsabilité contractuelle dudit auteur peut être engagée, surtout lorsque la violation porte préjudice à l’une des parties. La sentence doit être rendue dans le délai de l’arbitrage. Dans le droit OHADA, ce délai est de six (6) mois à compter de la date d’acceptation par l’arbitre de sa mission. Toutefois, souvent le délai de six mois court à dater de la dernière signature de l’acte de mission. Dans l’arbitrage CCJA : lorsque la sentence est rendue par un tribunal comptant trois arbitres, elle est rendue à la majorité. A défaut de majorité et en cas de désaccord des arbitres, le Président est habilité à statuer seul ; dans ce cas, il est seul à signer la sentence qui n’en demeure pas moins valable. En outre, si la sentence est rendue à la majorité, le refus de signature de l’arbitre minoritaire n’affecte pas sa validité. Enfin, l’arbitre minoritaire peut émettre une opinion dissidente qu’il remet au Président afin qu’elle soit jointe à la sentence. Les différentes formes de sentences sont soumises à l’examen préalable de la CCJA avant leur signature. Toutefois la sentence d’accord parties n’est pas soumise à cet examen, elle est transmise à la CCJA pour information et la Cour ne peut proposer que des modifications de pure forme. Paragraphe 2- Les effets de la sentence arbitrale La sentence dont l’exécution n’est pas conditionnée par l’exequatur produit plusieurs effets. A- Le dessaisissement des arbitres : effet décisoire Une fois rendue, la sentence dessaisit l’arbitre, cela même si elle est annulée à la suite d’un recours en annulation. Cependant, l’interprétation et la rectification sont possibles ; cette dernière vise la correction d’erreurs matérielles, sans modification de la sentence. Cette hypothèse suppose qu’il n’y a pas d’omission de la part du juge ; le juge arbitral rendra alors une sentence additionnelle. L’article 22 alinéa 2 de l’AU/DA fixe des limites au dessaisissement : l’interprétation et la rectification d’erreurs matérielles de la sentence pourront être faites par le tribunal à la demande d’une partie adressée au tribunal dans un délai de 30 jours à dater de la notification de la sentence. Dans ce cas le tribunal dispose d’un délai de 45 jours pour statuer. A défaut pour le tribunal de pouvoir se réunir à nouveau, ce pouvoir revient au juge compétent dans l’Etat partie. Dans l’arbitrage CCJA, la demande en rectification doit être adressée au Secrétaire Général de la Cour dans un délai de 45 jours de la notification de la sentence. Le Secrétaire Général communique la demande à l’arbitre et à la partie adverse qui dispose d’un délai de 30 jours pour formuler ses observations à l’arbitre et au demandeur. Si le Secrétaire Général ne peut saisir l’arbitre qui a statué, la Cour, après observations des parties, désigne un nouvel arbitre. L’arbitre saisi dispose d’un délai de 60 jours pour adresser son projet de sentence à la CCJA pour examen préalable. B- La reconnaissance de la sentence : autorité de la chose jugée La sentence constitue un titre qui fixe des droits. L’autorité de la chose jugée implique que l’affaire tranchée ne peut être portée devant un juge, faute de quoi il peut se voir imposée l’exception de chose jugée. L’autorité de chose jugée se manifeste à l’autorité devant laquelle on la présente (ex : l’autorité devant laquelle on revendique un droit, cas du syndic). L’autorité de chose jugée doit être reconnue, elle doit faire l’objet d’une reconnaissance par une autorité. Les conditions de fond de cette reconnaissance sont identiques à celles de l’exequatur. Arbitrage ad hoc : Aux termes de l’article 23 AU/DA, « la sentence arbitrale a, dès qu’elle est rendue, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche ». Arbitrage CCJA : Aux termes de l’article 17 RA CCJA, «les sentences rendues…ont l’autorité de la chose jugée sur le territoire de chaque Etat partie au même titre que les décisions rendues par les juridictions de l’Etat». Université de Yaoundé 2 FSJP M 1 : DPr - DPu Année académique 2019/2020 Modes Alternatifs de Règlement des Litiges Cours du Pr Banamba Chapitre 2- La phase post-arbitrale Lorsqu’elle a été signée puis notifiée aux parties, la sentence arbitrale doit être efficace en ce sens qu’elle doit être exécutée (Section 1), sous réserve de recours dont elle peut faire l’objet (Section 2). Section 1- L’efficacité de la sentence arbitrale La sentence arbitrale peut faire l’objet d’une exécution provisoire sous certaines conditions. L’exécution provisoire peut être volontaire ou forcée. Elle peut être accordée par le juge arbitral, si elle a été sollicitée, de même qu’il peut la refuser par une décision motivée. Les conditions de cette exécution relèvent de l’appréciation souveraine des arbitres. La sentence arbitrale peut faire aussi l’objet d’exécution volontaire. L’exécution volontaire ne nécessite pas l’exequatur de la sentence arbitrale. Généralement les parties exécutent volontairement la sentence ; mais en cas de réticence de l’une des parties, l’exécution forcée peut être recherchée. L’exécution forcée de la sentence nécessite son exequatur. Il convient de distinguer l’exequatur prévu par l’AU/DA de l’exequatur communautaire CCJA. a) L'exequatur OHADA Les sentences concernées sont : o Celles qui sont rendues sur le fondement de l’AU/DA quel que soit le lieu de situation du siège du tribunal ; o Et celles qui sont rendues sur le fondement de règles autres que l’AU/DA, « mais qui ne peuvent être ni reconnues, ni exequaturées dans un Etat de l’OHADA sur la base d’une convention internationale ». En effet, aux termes de l’article 34 AU/DA, « les sentences arbitrales rendues sur le fondement de règles différentes de celles prévues par le présent acte uniforme sont reconnues dans les Etats parties dans les conditions prévues par les conventions internationales…, et à défaut dans les mêmes conditions que celles prévues aux dispositions du présent acte uniforme ». Cependant, il faut exclure de ces sentences celles qui sont rendues dans le cadre d’un arbitrage CCJA qui, elles, sont soumises à des règles spéciales pour leur reconnaissance et leur exequatur. Les conditions de fond de l’exequatur et de la reconnaissance sont de deux ordres : la preuve de l’existence de la sentence et la non contrariété à une règle d’ordre public international des Etats membres de l’OHADA. o La preuve de l’existence de la sentence est établie par la production de l’original de la sentence accompagné de la convention d’arbitrage. Les copies certifiées conformes sont également admises. o La sentence ne doit pas être contraire à l’ordre public international des Etats parties : cela nécessite l’examen du contenu de la sentence. Ici, la notion d’ordre public doit être appréhendée d’un point de vue communautaire, il s’agit donc de l’ordre public régional. Cette acception se justifie par les termes de l’AU/DA, d’une part, et, d’autre part, par le fait que le pourvoi en cassation est de la compétence de la CCJA. - Compétence juridictionnelle o L’AU/DA dispose qu’elle relève d’une décision « du juge compétent dans l’Etat partie ». Dès lors, la procédure et les délais de l’exequatur relèvent de la législation nationale de chaque Etat. Au Cameroun, c’est la loi de 2007 qui organise l’exéquatur. - Mode de saisine et rôle du juge de l’exequatur o Dans le cadre de l’AU/DA, l’exequatur est acquise après production de l’original de la sentence arbitrale accompagné de la convention d’arbitrage ou de copie certifiée conforme à l’original. o Le juge ne peut refuser l’exequatur que dans le cas de contrariété à l’ordre public international des Etats membres. Ainsi, le pouvoir du juge est limité, il s’agit d’une compétence superficielle. o En vertu de l’AU/DA, « la décision qui accorde l’exequatur n’est susceptible d’aucun recours » direct ; réserve étant faite dans le cas de recours en annulation contre la sentence. Cette règle s’explique par le fait que « le recours en annulation de la sentence emporte de plein droit….recours contre la décision ayant accordé l’exequatur » b) L’exequatur CCJA En raison de l’autorité de la chose jugée dont elles sont revêtues, les sentences arbitrales rendues sous l’égide de la CCJA peuvent faire l’objet d’exécution forcée sur le territoire de chacun des Etats parties. - La compétence juridictionnelle Les sentences rendues sous l’égide de la CCJA « peuvent faire l’objet d’une exécution forcée en vertu d’une décision d’exequatur » accordée par ordonnance du Président de la CCJA ou du juge délégué à cet effet. « La Cour Commune de justice et d’Arbitrage a seule compétence pour rendre une telle décision». Le juge se prononce dans le cadre d’une procédure non contradictoire. L’article 30 AU/DA règle l’exequatur des sentences CCJA dans les Etats membres de l’OHADA et ne s’applique pas à l’exequatur de la sentence CCJA dans les Etats tiers. «L’exequatur d’une sentence arbitrale rendue sur la base du Règlement d’Arbitrage de la CCJA dans un Etat tiers à l’OHADA relèvera de la législation nationale de l’Etat où l’exequatur est requis ou, le cas échant, des conventions internationales pertinentes en particulier la convention de New York du 10 juin 1958». Ainsi, l’exequatur de sentences CCJA dans un Etat tiers à l’OHADA relève de la législation nationale de l’Etat où l’exequatur est demandé. - mode de saisine et décision du juge de l’exequatur L’exequatur est demandé par requête adressée à la CCJA. Dans la phase post-arbitrale, la CCJA intervient comme institution judiciaire. Désormais, on s’adresse au Secrétaire Général de la CCJA en sa qualité de Greffier en Chef de la Cour. L’exequatur est accordé par ordonnance du Président de la Cour ou du juge délégué à cet effet. Le Secrétaire Général de la CCJA délivre à la partie la plus diligente une copie de la sentence sur laquelle figure une attestation d’exequatur. Lorsque la sentence est exequaturée, l’autorité nationale désignée dans chaque Etat doit apposer la formule exécutoire telle qu’elle est en vigueur dans ledit Etat. Ladite autorité nationale n’est pas compétente pour vérifier la régularité de la sentence ; elle ne peut que vérifier l’authenticité du document produit. Lorsque l’exequatur est accordée par la CCJA, la sentence est susceptible d’exécution forcée dans tous les Etats membres de l’OHADA ; alors que dans le droit OHADA, la sentence exequaturée ne peut être exécutée que dans l’Etat du juge qui a donné l’exequatur. L’exequatur confère la force exécutoire à la sentence, car le juge arbitral n’a pas l’imperium du juge national auquel l’arbitre doit recourir pour l’exécution forcée de la sentence. - refus d’exequatur Le juge CCJA, saisi d’une demande d’exequatur peut refuser de l’accorder dans quatre (4) cas : o - si l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée ; o - si le juge a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée ; o - lorsque la sentence est contraire à l’ordre public international. o - lorsque le principe du contradictoire n’a pas été respecté ; Il faut également ajouter que l’exequatur ne sera pas accordé «si la Cour est déjà saisie, pour la même sentence, d’une requête en contestation de validité. Dans ce cas les deux requêtes seront jointes d’autant que les points de contrôle sont identiques». CCJA, Assemblée plénière, Arrêt N° 104/2015 du 15 octobre 2015. (Affaire : Etat du Bénin c/ Société Commune de Participation et Patrice TALON). - les recours contre la décision de la CCJA Il faut envisager deux hypothèses : - En cas de refus d’exequatur, le requérant peut saisir la Cour de sa demande dans les 15 jours du rejet de sa requête ; il notifie sa demande à la partie adverse. - Lorsque l’ordonnance du Président de la Cour ou du juge délégué accorde l’exequatur, elle est notifiée par le requérant à la partie adverse qui peut former opposition dans les 15 jours de cette notification ; l’opposition est jugée contradictoirement lors d’une audience juridictionnelle ordinaire de la Cour, conformément au Règlement de Procédure de celle-ci. A l’issue de la procédure contradictoire la Cour devra rendre un arrêt. Section 2- Les voies de recours Comme on l’a déjà signalé, dans cette phase la CCJA intervient comme organe juridictionnel et certains recours peuvent être exercés contre les sentences arbitrales. Cependant, celles-ci ne sont susceptibles ni d’opposition, ni d’appel, ni de pourvoi en cassation. Elles ne peuvent faire l’objet de voies de recours propres à l’arbitrage (Parag 1) et de quelques voies de recours du droit commun (Parag 2). Paragraphe 1- Les voies de recours propres à l’arbitrage Ce sont, le recours en annulation pour l’arbitrage de droit commun OHADA (A) et le recours en contestation de validité pour l’arbitrage CCJA (B). A- Le recours en annulation Sur le plan spatial, l’AU/DA ne précise pas les sentences qui peuvent faire l’objet de ce recours ; aussi convient-il de se référer à l’article 1er de l’AU/DA qui détermine le champ d’application de la législation OHADA en référence au siège du tribunal arbitral. Ceci permet d’affirmer que seules les sentences rendues par un tribunal arbitral dont le siège est situé dans un Etat partie peuvent faire l’objet du recours en annulation prévu par l’article 25. En outre, le recours n’est recevable que dans les cas cités par l’article 26 de l’AU/DA, à savoir que : o Le tribunal arbitral a statué sans convention d’arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée ; o Le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l’arbitre unique irrégulièrement désigné ; o Le tribunal a statué sans se conformer à la mission qui lui a été confiée ; o Lorsque le principe du contradictoire n’a pas été respecté ; o Lorsque le tribunal a violé une règle d’ordre public international des Etats membres de l’OHADA ; o Lorsque la sentence arbitrale n’est pas motivée. Lorsqu’il s’agit d’un arbitrage OHADA, le recours en annulation doit être introduit dans le mois de la signification de la sentence revêtue de l’exequatur, ou dès le prononcé de la sentence, devant le «juge compétent dans l’Etat partie», en l’occurrence, le Président du tribunal de 1ere instance). La décision du juge compétent n’est susceptible que d’un pourvoi en cassation devant la CCJA. Cette compétence dévolue à la CCJA, permet d’assurer l’uniformisation de l’interprétation et de l’application du droit uniforme de l’arbitrage. Le recours en annulation a un effet suspensif, sous réserve de l’exécution provisoire qui a pu être ordonnée par le tribunal arbitral ; dans ce cas, le juge étatique est compétent pour statuer sur le contentieux de l’exécution provisoire. Le nouvel acte uniforme a apporté quelques innovations sur ce point, dans le sens de l’accélération de la procédure. Ainsi, les délais encadrant les recours contre la sentence sont très fortement circonscrits. Tout en maintenant le délai pour intenter un recours contre la sentence à un mois, désormais la juridiction étatique saisie du recours doit statuer dans un délai de trois mois. À défaut, le recours sera porté devant la Cour Commune sous 15 jours, celle-ci disposant ensuite de six mois pour statuer. De plus, comme en droit français de l’arbitrage international, les parties peuvent désormais convenir de renoncer par avance au recours en annulation contre la sentence à intervenir (Article 27 AU/DA, al. 2). Selon l’article 29 AU « En cas d’annulation de la sentence arbitrale, il appartient à la partie la plus diligente d’engager, si elle le souhaite, une nouvelle procédure arbitrale… », sauf s’il s’agit d’une annulation pour défaut de convention d’arbitrage. En cas de rejet du recours en annulation la sentence arbitrale devient exécutoire de plein droit. B- Le recours en contestation de validité Dans l’arbitrage CCJA ce recours n’est ouvert que dans les mêmes cas que ceux qui peuvent motiver un refus d’exequatur. CCJA, ARRET N°102/2015 du 15 octobre 2015. Société Nationale d’Hydrocarbures (SNH) < En outre, le recours n’est recevable que si les parties n’y ont pas renoncé dans la convention d’arbitrage. Il faut que les parties aient renoncé expressément. CCJA, ARRET N°102/2015 du 15 octobre 2015. Société Nationale d’Hydrocarbures (SNH) < La Cour statue conformément à son Règlement de Procédure. Lorsqu’elle refuse l’autorité de chose jugée à la sentence, elle procède à son annulation. La demande peut être déposée dès le prononcé de la sentence, et cesse d’être recevable deux mois après la notification de la sentence. La CCJA instruit la cause et statue conformément à son Règlement de Procédure. Pendant cette procédure l’exequatur ne peut être accordé, la requête à cette fin est jointe à la requête en contestation de validité. Si les parties en font la demande, la CCJA évoque et statue sur le fond ; la Cour rendra alors un arrêt. Si les parties n’ont pas demandé l’évocation, la procédure est reprise à la demande de la partie la plus diligente à partir, le cas échéant, du dernier acte de l’instance arbitrale reconnu valable par la Cour. Paragraphe 2 - Les voies de recours du droit commun Outre le recours en annulation ou en contestation de validité, la sentence arbitrale peut faire l’objet d’une tierce opposition (A) ou d’un recours en révision (B). A- La tierce opposition - AU/DA : La tierce opposition peut être introduite « devant le tribunal arbitral par toute personne physique ou morale qui n’a pas été appelée et lorsque la sentence préjudicie à ses droits». Les personnes concernées sont celles qui n’ont été ni parties ni représentées à la convention d’arbitrage et/ou à la sentence. Le tiers opposant doit justifier d’un préjudice que lui cause le dispositif de la sentence. Le droit uniforme ne prévoit ni le délai, ni la procédure, ni les effets de la tierce opposition ; à cet égard, il convient de se référer à la législation civile du siège de l’arbitrage. En ce qui concerne la forme de l’introduction de la tierce opposition, elle doit être faite selon les mêmes formes que la demande d’arbitrage. La tierce opposition n’a pas d’effet suspensif mais a un effet dévolutif. S’il est fait droit à la tierce opposition, le tribunal rétracte la sentence à l’égard du tiers opposant. - La tierce opposition contre une sentence arbitrale CCJA est portée devant cette Cour conformément à l’article 47 de son Règlement de Procédure. En effet, « la tierce opposition contre les sentences arbitrales et contre les arrêts de la Cour lorsqu’elle a statué au fond (évocation prévue par l’article 29.5 du règlement) est ouverte, dans les cas et sous les conditions prévues par l’article 47 du règlement de procédure ». Ce recours n’est soumis à aucun délai et la CCJA rend un arrêt au terme d’une procédure contradictoire. B- Le recours en révision - Aux termes de l’article 25 alinéa 5 de l’AU/DA, la sentence arbitrale peut faire l’objet d’un recours en révision devant le tribunal arbitral « en raison de la découverte d’un fait de nature à exercer une influence décisive et qui, avant le prononcé de la sentence, était inconnu du tribunal arbitral et de la partie qui demande la révision ». Ce fait peut résulter d’une fraude de l’une des parties, ou d’une cause qui ne lui est pas imputable. La législation uniforme ne précise ni la procédure de ce recours, ni le délai, ni les effets du recours en révision. Dans le silence de l’AU/DA, il convient de retenir qu’à défaut de pouvoir réunir le tribunal arbitral, il soit fait recours à l’assistance du juge étatique. Cependant, ce recours a nécessairement un effet dévolutif puisque la chose jugée par le tribunal arbitral est remise en cause et qu’il sera encore statué en fait et en droit. Enfin, il faut aussi admettre que la sentence qui a fait l’objet d’un rejet du recours en annulation puisse faire l’objet d’un recours en révision et réciproquement le recours en annulation ne devra pas être examiné qu’après le recours en révision. - Le recours est porté directement devant la CCJA conformément à l’article 49 de son Règlement de Procédure de la CCJA, et non devant le tribunal arbitral. Comme dans l’AU/DA, le recours est introduit en raison de la découverte d’un fait de nature à exercer une influence décisive et qui était inconnu du tribunal arbitral. Le délai est de trois mois à compter du fait susceptible de fonder la révision ; une demande est irrecevable à l’expiration du délai de dix ans suivant le prononcé de la sentence ou de l’arrêt (si la Cour a statué au fond dans le cas de l’évocation prévue à l’article 29.5 RA/CCJA).
